Boletín virtual número 61

Julio de 2013

1. En materia contencioso administrativa ¿puede un Tribunal Administrativo ser competente para conocer de un proceso ejecutivo, cuando el título base de la ejecución es una sentencia producto de un proceso declarativo, dictada por el Consejo Estado?

Si, debe de conocer de dicho proceso ejecutivo. No hay duda que la competencia en los ejecutivos entre otros factores está determinada por la cuantía; en materia contencioso administrativa el artículo 152 numeral 7 dice que cuando la cuantía exceda de 1500 salarios mínimos vigentes, el juez competente para conocer en primera instancia de una ejecución, es el Tribunal Administrativo, lo que significa que independientemente de que la sentencia que presta mérito ejecutivo, la haya dictado el Consejo de Estado, esto es reafirmado en reciente fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, en auto de fecha Veintidós (22) de Febrero del año dos mil trece (2013), Magistrada Ponente María Victoria Quiñones, Proceso Ejecutivo No 47-001-2333-000-2013-00037-00, cuyo aparte pertinente dice:

“1. Competencia para conocer de procesos ejecutivos derivados de sentencia judiciales dictadas en sede de segunda instancia

En cuanto a la competencia por factor territorial, en los numerales 4º y 9º de artículo 156 del C.P.A.C.A se dispone que si se trata de ejecutivos contractuales le corresponderá al órgano jurisdiccional con competencia en el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, y sobre la ejecución de sentencias o conciliaciones será del Juez que la profirió.

Ahora bien, tal y como se desprende de la demanda, lo pretendido es la ejecución de una sentencia condenatoria que profirió el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, el 8 de febrero de 2.006 (fls. 16-21), en sede de segunda instancia.

Una interpretación exegética del numeral 9º del artículo 156 del C.P.A.C.A., podría considerar a quien correspondería conocer del presente asunto sería al Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por ser el órgano que profirió la sentencia; no obstante debe precisar el Despacho que a quien compete tramitar el proceso ejecutivo es a esta Corporación.

En efecto, el Tribunal Administrativo del Magdalena conoció en primera instancia de la demanda contractual presentada por las HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACION DE LA SANTISIMA VIRGEN DE TOURS en contra del MUNICIPIO DE CIENAGA; Profiriendo Sentencia el 31 de julio de 1.997 (29-42), negando las pretensiones de la demanda. Como quiera que el fallo fue apelado, el H. Consejo de Estado se pronunció en sede de segunda instancia, revocando la sentencia dictada por este Tribunal y condenando a la entidad demandada al pago de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS ($229.617.470) a título de incumplimiento de contrato.

Así las cosas, a pesar de ser la Alta Corporación quien profirió la sentencia de la cual se persigue su ejecución, quien tiene la legitimación como juez de primera instancia para conocer y tramitar dicho proceso ejecutivo es esta Corporación; máxime en aplicación del principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política y definido por la jurisprudencia1 como “piedra angular dentro del Estado de derecho en la medida en que garantiza en forma plena y eficaz el derecho de defensa al permitir que el superior jerárquico del funcionario encargado de tomar una decisión en primera instancia pueda libremente estudiar y evaluar las argumentaciones expuestas y llegar, por lo tanto, al convencimiento de que la determinación adoptada se ajustó a derecho.” Consulte providencia referenciada

2. ¿Está llamado a prosperar el recurso extraordinario de revisión por indebida notificación del demandado, cuando un proceso se tramita con emplazamiento y posterior nombramiento de curador ad litem, aunque en el expediente obre un croquis levantado por la autoridad de tránsito en el que se consignó que el demandado tenía su domicilio en una ciudad específica y allí conste su número telefónico?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de Revisión del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2.013) respondió negativamente a este interrogante, dentro del expediente No. 11001-0203-000-2010-01855-00, con ponencia del Dr. Ariel Salazar Ramírez.

Para llegar a esta conclusión, estimó que el accionante en revisión debe probar que el demandante conocía plenamente su dirección de notificación y “que actuó de mala fe o con el inicuo propósito de ocultarle el proceso iniciado en su contra, vulnerando, de esa manera, el derecho de defensa del demandado”.

Al analizar la prueba documental en el caso concreto, allegada por el accionante para demostrar que supuestamente el demandante conocía o debía conocer su dirección, la Corte encontró que: “en ninguna parte de ese documento se indicó la nomenclatura o dirección exacta de su lugar de domicilio, por lo que no existen elementos de juicio que permitan inferir que el demandante conocía “el lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente”, tal como lo exige el tercer inciso del artículo 315 de la ley procesal civil. Es obvio que para que una notificación personal pueda surtirse, no resulta suficiente saber la ciudad donde una persona habita, sino que es indispensable que se señale la dirección precisa donde ella trabaja o reside, por lo que la falta de ilustración sobre esta circunstancia se encuentra prevista en el numeral 1º del artículo 318 del estatuto adjetivo, para la procedencia de la notificación por emplazamiento”. Consulte providencia referenciada

3. ¿El memorial de desistimiento del recurso de casación exige presentación personal?

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, respondió negativamente esta pregunta en el auto del 18 de abril del 2013, dentro del proceso No.1100131030442010-00046-01. La Corte sustenta su decisión en el artículo 41 de la Ley 1395 de 2010, que establece que para la presentación de la demanda no se exigirá presentación personal. Para el alto Tribunal la exoneración de dicho requisito procedimental se extiende a la presentación del memorial de desistimiento de la demanda.

En el auto en mención la Corte expresamente señaló: “Síguese, entonces, que si la presentación personal del libelo desapareció, ello comporta que ese requisito quedó eliminado para el memorial de desistimiento”. Consulte providencia referenciada

4. ¿En los procesos de reparación directa donde se acredite que se causaron perjuicios materiales al demandante, pero no la cuantía de los mismos, es procedente proferir sentencia mediante la cual se condene en abstracto a la entidad pública demandada y se precisen las reglas que deberán aplicarse en el incidente de liquidación del daño emergente y el lucro cesante?

La respuesta es afirmativa, de acuerdo con la sentencia de 31 de mayo de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión del hurto de ganado que padeció un comerciante en la llamada zona de distensión, del municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá.

Según la sentencia, “si bien el 8 de noviembre de 1998, fueron hurtados semovientes de diferentes lugares del municipio de San Vicente del Caguán, entonces declarado zona de distensión, de propiedad del señor ISMAEL DÍAZ GAITÁN ganadero y comerciante a gran escala, no se cuenta con elementos que demuestren con suficiencia el número de reses hurtadas, el estado y el valor de las mismas”, ni se conoce su “valor unitario, raza, calidad y estado de las mismas”, razón por la cual la parte demandante deberá promover incidente de liquidación de los perjuicios materiales, “dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior y en los precisos términos previstos en el artículo 307 del C. de P.C.”.

También se precisó que en el incidente deberá establecerse: “i) el número de reses existentes y hurtadas en el municipio de San Vicente del Caguán, ii) el valor unitario promedio para la época, raza y calidad y iii) de ser imposible establecer el valor unitario se tendrá en cuenta el valor medio de una res destinada al objeto de su explotación en la zona y época en que ocurrió el ilícito”. Para determinar “el lucro cesante se tendrá en cuenta el promedio mensual de explotación por cada unidad de los vacunos perdidos y esto será comparado con los que se obtenga a nivel promedio en la misma región, para lo cual sería útil acudir a la Federación Nacional de Ganaderos o a la entidad que ejerza como tal en la zona de influencia”, y, además, “contarán los contratos de participación ganadera que se encontraban ejecutando en el municipio de San Vicente del Caguán, de los cuales se extraería el número de reses, sin exceder de dicho número. Los valores arrojados serán actualizados con los índices de precios al consumidor”. Consulte providencia referenciada

5. ¿En relación con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, se configura una violación al principio de inmediatez cuando, ante la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, el accionante interpone el amparo cuando el proyecto ya está en fase de ejecución?

La sala quinta de revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-172 del 1º de abril de 2013, con ponencia de Jorge Iván Palacio Palacio, respondió de forma negativa a este interrogante.

En efecto, la Sala, en sede de revisión, después de reiterar el carácter relativo del principio de inmediatez, precisando los requisitos para determinar la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento del derecho y el reclamo ante el juez constitucional, precisó que «el límite incontestable para interponer la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto».

En el caso concreto, la Corte estima, no sólo que la comunidad accionante efectivamente debió haber sido incluida en la consulta previa y que, en consecuencia, se configuró una vulneración palpable del derecho fundamental, sino que «[…] aunque han pasado algunos años desde el momento en que se dio inicio al proceso, la naturaleza de esta atribución, las características de este caso y la ausencia del acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto, impiden una aplicación mecánica del principio de inmediatez». En términos más contundentes, precisa la Sala que «ni siquiera la terminación de la obra constituye un obstáculo para la garantía del derecho [a la consulta previa] a través de la acción de tutela. Aunque haya fases que no se puedan rehacer, es evidente que la comunidad de Barú todavía puede hacerse partícipe de los beneficios de la construcción, así como de todas las mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la obra o su puesta en funcionamiento». Consulte providencia referenciada

6. ¿Uno de los socios de una sociedad de economía mixta, la cual fue demandada en un proceso ejecutivo, tiene legitimidad para promover una acción de tutela con el propósito de cuestionar las actuaciones judiciales de ese proceso cuando el mismo se adelantó contra la persona jurídica y no individualmente contra cada socio?

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en providencia T-019 del 25 de enero de 2013 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, indicó que es posible que un sujeto interponga una acción de tutela contra providencias judiciales aunque no hubiese sido parte en el proceso cuestionado, es decir, “es viable concluir que la legitimidad por activa para interponer acción de tutela contra el proceso ejecutivo de quien no ha sido parte en el mismo depende de su relación, en este caso, con la demandada así como de la acreditación de los intereses afectados con el resultado del proceso.”.

No obstante lo anterior, es importante señalar que es factible que la legitimidad para actuar en el proceso de tutela se fundamente en unos hechos que desaparezcan y se encuentre, en consecuencia, desvirtuada esa legitimidad por activa en la acción de tutela. La situación expuesta aconteció en la jurisprudencia comentada como se puede observar a continuación.

“7. Por consiguiente, la Sala Novena concluye que el municipio de Tunja puede instaurar una acción de tutela como persona jurídica a través de su representante legal mediante el otorgamiento de un poder. En esta oportunidad, además cuenta en principio con legitimidad por activa pues, de un lado, es parte de la sociedad de economía mixta demandada en el proceso ejecutivo, y de otro, demuestra interés en el resultado del proceso comoquiera que los bienes sujetos de medidas cautelares en el proceso son de uso público, y en esa medida, inembargables.

8. Ahora bien, el interés del municipio en el proceso ejecutivo radicaba en el detrimento patrimonial que significaba el embargo de unos bienes que fueron erróneamente avaluados y sujetos de medidas cautelares. Una vez se produce el levantamiento de las mismas el municipio de Tunja pierde legitimidad para actuar como peticionario dentro de la acción de tutela. De hecho, la afectación de bienes públicos motivó el reconocimiento de su interés en el resultado del proceso, pero al quedar sin efecto el embargo y secuestro de los bienes, la legitimidad por activa en la acción de tutela de quien no fue parte en el proceso ejecutivo queda desvirtuada.”. Consulte providencia referenciada

7. ¿Es procedente decretar la nulidad del auto contentivo del traslado para presentar la demanda de casación aunque ésta finalmente no se hubiera radicado, teniendo en cuenta que cuando se le confirió poder al abogado para que interpusiera y tramitara dicho recurso extraordinario aquél estaba suspendido en el ejercicio de la profesión?

La respuesta a este interrogante es afirmativa con sustento en lo previsto en el auto del 21 de mayo de 2013 (Exp. No. 1100131030102005-11012-01) proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ, de conformidad con el cual sí hay lugar a decretar la nulidad por indebida representación por carencia absoluta de poder frente a ciertas actuaciones del proceso, como, por ejemplo, el traslado para retirar el expediente y presentar la demanda para sustentar el recurso de casación, si al momento de conferírsele poder a un abogado para que interpusiera y tramitara todo lo concerniente al recurso de casación éste se encontraba suspendido del ejercicio profesional en virtud de una sanción en firme proferida por la autoridad competente.

Para la Corte, independientemente de las implicaciones disciplinarias para el abogado que acepte un poder a pesar de que se encontraba imposibilitado para ejercer la profesión, para efectos procesales dicha situación en realidad no configura una hipótesis de interrupción del proceso, pues no se trata que se haya sancionado a un abogado que venía actuando sin que hubiera sido sustituido, sino que cuando el abogado aceptó el poder ya se encontraba inhabilitado para ejercer la abogacía por lo que ni siquiera podía reconocérsele personería. Veamos:

“No podría hablarse en esta oportunidad de la ocurrencia de un evento constitutivo de interrupción del proceso, toda vez que la deficiencia no obedeció a la imposición de una penalidad a un abogado actuante, que transcurrió sin que hubiera sido relevado o sustituido, sino que cuando se aceptó el encargo por él ya estaba vigente la misma, por lo que no podía ni siquiera reconocérsele personería para actuar.

De tal manera que los efectos nugatorios de la celebración del convenio, que no pueden ser convalidados por la gravedad del defecto advertido, conllevan a que se tenga como si nunca hubiera existido, razón por la cual no puede entenderse como terminado o suspendido, que son los hechos que contempla el numeral 2 del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil”. Consulte providencia referenciada

8. ¿La cuantía del interés para recurrir en casación una sentencia que le puso fin a un proceso en el que el demandante solicitó se declarara en su favor la prescripción adquisitiva de un derecho real de servidumbre eléctrica, se determina por el solo valor de la franja de terreno utilizada?

La respuesta a esta pregunta es afirmativa de conformidad con lo previsto en el auto del 15 de mayo de 2013 proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. ARIEL SALAZAR RAMIREZ, Rad.: 11001-02-03- 000-2013-00466-00, providencia que resolvió un recurso de queja y declaró bien denegado el de casación. La Corte consideró que para determinar el interés para recurrir en casación se debe tener en cuenta únicamente el valor de la franja de terreno sobre el cual se solicita la declaración de la prescripción adquisitiva del derecho real de servidumbre, sin sumarle o agregarle el valor de los instalaciones o infraestructura eléctrica allí instaladas. Al respecto sostuvo la Corporación que “Dicho interés (para recurrir en casación), por tanto, está supeditado al valor económico de la relación jurídica sustancial que se conceda o niegue en la sentencia; esto es a la cuantía de la afectación o desventaja patrimonial que sufre el recurrente con la resolución que le resulta desfavorable, evaluación que debe efectuarse para el día del fallo (auto de 30 de junio de 2006. Exp.: 2002-00467); aunque, valga decirlo, cuando la “sentencia es íntegramente desestimatoria, se determina a partir de lo pretendido en el libelo genitor o su reforma”. (Auto de 28 de agosto de 2012. Exp.: 2012-01238-00)”.

“Ahora bien, al existir claridad sobre la cuantía del interés para acudir en casación, se debe memorar que, en tratándose de procesos de declaración de prescripción de servidumbre, específicamente, la delimitación del detrimento patrimonial está dada por el precio de la fracción del predio sirviente que es objeto del litigio, sin incluir el valor de la infraestructura que exista en el inmueble, tal como de forma razonable fuera considerado por el Tribunal al negar la concesión del recurso extraordinario.” (Negrillas fuera del texto). Consulte providencia referenciada