Laudo Arbitral Astrida Benita Carrizosa contra La República De Colombia (Caso Ciadi No. Arb/18/5).

Por: Martha Isabel Robles Ustariz

Mediante el laudo del 19 de abril de 2021, se resolvió la controversia de Astrida Benita Carrizosa contra la República de Colombia, surgida debido a las medidas adoptadas en 1998 por el Estado colombiano al intervenir al Banco Granahorrar, por parte del Tribunal Arbitral -constituido el 11 de diciembre de 2018- ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI).

Tanto las medidas como las decisiones judiciales[1] cuya legalidad se estudió se presentaron antes de la entrada en vigencia del tratado de inversiones, exceptuando la solicitud de nulidad ante la Corte Constitucional proferido en el 2014, año en el que el tratado ya se encontraba vigente. Es esta última actuación del Estado colombiano la que dio lugar a la reclamación ante el Tribunal arbitral.

En el laudo, el Tribunal decidió declarar que no tenía jurisdicción para conocer sobre la disputa y condenó a la demandante al pago de las costas del arbitraje a favor de Colombia.

A continuación, se presentan algunos de los problemas jurídicos resueltos por el Tribunal compuesto por Gabrielle Kaufmann-Khler, Diego P. Fernández Arroyo y Christer Soderlund para fundamentar su decisión de falta de jurisdicción.

1. ¿Puede un inversionista someter a arbitraje una controversia basada en hechos acontecidos antes de la entrada en vigor del tratado de inversión bajo el cual busca protección?

La respuesta del Tribunal fue negativa. Acudiendo a la costumbre internacional sobre la no retroactividad de los tratados, el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 10.1.3 del tratado en cuestión, consideró que es indiscutible que las acciones u omisiones del Estado contratante previas a la vigencia del tratado de inversión, no serán analizadas bajo las reglas de este.

Igualmente, recordó que bajos las reglas internacionales sobre responsabilidad de los Estados, el acto de un Estado no constituye el incumplimiento de una obligación internacional a menos que esté obligado a esta al momento de su ocurrencia.

2. Declarar jurisdicción sobre una reclamación presentada en vigencia de un tratado, respecto de hechos anteriores a su entrada en vigencia ¿Es una excepción al principio de no retroactividad?

Para dar respuesta a este interrogante el Tribunal arbitral acudió a la noción de disputa del derecho internacional consuetudinario[2], y concluyó que es necesario determinar si la reclamación que se presenta proviene de una conducta o hecho que por sí mismo pueda constituir un desconocimiento del tratado, independiente de que se vea relacionado o haga referencia a hechos controvertidos previamente.

Así, de entenderse el acto o hecho como independiente de la controversia planteada anterior a la vigencia del tratado, el principio de no retroactividad no entraría en juego ya que el Tribunal no estaría conociendo actos o hechos previos al tratado, sino ocurridos bajo este.

En el caso en concreto, se evidenció que la decisión de la Corte Constitucional no podía ser estudiada de manera separada a las actuaciones previas al tratado, pues con ella no se revivieron las medidas ni el estudio de su legalidad. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal tuvo en cuenta que la solicitud de nulidad ante la Corte se limita al estudio de las circunstancias en las que el debido proceso haya sido seriamente afectado, y no incluye una revisión de los méritos del caso. Finalmente, concluyó que el hecho de que la providencia constitucional no haya anulado o corregido los actos del Estado no implica que estos puedan entenderse bajo el tratado.

3. ¿La cláusula de Nación Más Favorecida puede ser usada para cambiar las condiciones sobre el consentimiento para arbitrar?

Para el caso en concreto la respuesta del Tribunal fue negativa pues, de acuerdo con el artículo 12.1.2(b) del tratado, el consentimiento para arbitrar dado por el Estado se encuentra limitado a controversias sobre expropiación y compensación, transferencias, denegación de beneficios, y formalidad especiales y requerimiento de información. Por lo anterior, no cobija la cláusula de Nación más Favorecida.

Para finalizar, el Tribunal recordó que:

‘‘Los Estados habitualmente celebran tratados internacionales que contienen obligaciones, pero que tienen o no mecanismos limitados para resolver las controversias que surjan de estas. Es axiomático en el derecho internacional que un órgano jurisdiccional, como este Tribunal, presuma que un Estado ha consentido su jurisdicción. Esto se ve corroborado por el Artículo 25.1. del Convenio CIADI en el que se exige el consentimiento para arbitrar por escrito. Por lo tanto, ese consentimiento se encuentra en el artículo 12.1.2(b) del TPA y no cubre la cláusula de Nación más Favorecida.’’[3]

CONSULTE EL LAUDO

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[1] La primera decisión fue proferida en el 2005 por el Tribunal Administrativo, a favor del Estado colombiano. Esta sentencia fue apelada y, en el año 2007, el Consejo de Estado dio la razón a la inversionista. En el 2008 se presentó acción de tutela en contra de la decisión del 2007, la cual fue negada.

En el 2009 se presentó solicitud de revisión ante la Corte Constitucional y mediante sentencia del 2011, anuló la decisión del Consejo de Estado por errores sustanciales, procesal y fácticos. La inversionista presentó solicitud de nulidad ante la Corte Constitucional quien, finalmente, en 2014 confirmó su decisión.

[2] La definición se encuentra en el caso de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Grecia contra Reino Unido de 1924, en el que se entendió disputa como ‘‘un desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de derecho, un conflicto de puntos de vista legales o de intereses entre dos personas.’’ Para el Tribunal esta definición abarca disputas que incluyen reclamaciones relacionadas con diversas acciones y omisiones que, de manera independiente, pueden constituir violación del tratado aplicable.

[3] Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia, ICSID Case No.ARB/18/5, Award, 19 April, 2021, parr. 210.