Laudo arbitral South32 SA Investments Limited contra la República de Colombia

El tribunal arbitral conformado por los árbitros Deva Villanúa, Guido s. Tawil y Andrés Jana Linetzky mediante laudo del 21 de junio de 2024 (Caso CIADI No. ARB/20/9) resolvió las controversias surgidas entre South32 SA Investments Limited y la República de Colombia, sometidas al Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en relación al presunto trato injusto e inequitativo que Colombia otorgó a South32 SA Investments Limited, en violación del Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (APPRI) celebrado entre el Reino Unido de la Gran Bretaña, el Norte de Irlanda y Colombia, como consecuencia de las medidas adoptadas por Colombia en relación con la forma en la que se calculaban las regalías de la mina de Cerro Matoso bajo los Contratos de Concesión Minera 866 de 1963 y 1797 de 1971.

A continuación, los problemas jurídicos de carácter procesal que se debatieron en el laudo:

¿Carece el tribunal de arbitraje de jurisdicción respecto de una disputa regulada por el derecho interno, como la normativa que rige el pago de regalías?

Este interrogante fue resuelto de manera negativa por el tribunal. En el laudo arbitral, se concluyó que, en virtud del APPRI, el tribunal estaba facultado para examinar la legalidad de las medidas adoptadas por la República de Colombia frente a la regulación del pago de regalías, no desde la perspectiva del derecho colombiano, sino bajo el marco del derecho internacional.

Así, para el tribunal cualquier evaluación sobre la legalidad de las medidas adoptadas conforme al derecho colombiano se consideraría una apreciación legal que serviría como un presupuesto fáctico para determinar si el estado colombiano incumplió las disposiciones del APPRI.

Por lo anterior, el tribunal sostuvo que la controversia sometida a su conocimiento no escapaba de su jurisdicción pues, en realidad, no se trataba de una cuestión doméstica; la decisión no versaría propiamente sobre la legalidad de las medidas como cuestión de derecho colombiano, toda vez que cualquier determinación en torno a ellas sería interpretada como un presupuesto fáctico para establecer la existencia de un ilícito internacional.

¿La aparición de nuevas medidas relacionadas con una disputa ya notificada deben ser nuevamente notificadas por el inversionista de forma separada a efectos de respetar el término de seis meses que debe existir entre la notificación de disputa y el inicio del arbitraje?

El tribunal resolvió el interrogante de forma negativa. De acuerdo con el tribunal, si las nuevas medidas están relacionadas con otras que ya fueron denunciadas en las notificaciones realizadas al Estado, no resulta necesario realizar nuevas notificaciones. Sin embargo, el tribunal enfatizó que el aspecto relevante para determinar la necesidad de una nueva notificación de disputa reside en distinguir si las medidas posteriores están efectivamente relacionadas con las que inicialmente fueron objeto de notificación. Para fundamentar su posición, el tribunal citó decisiones previas de casos como Eco Oro, Crystallex y Swisslion, en las que se estableció que la controversia no puede quedar congelada con la notificación de disputa, pues se le debe permitir al inversionista someter al arbitraje nuevas reclamaciones provenientes de medidas relacionadas con las que motivaron la controversia inicial; así entonces, el criterio relevante para saber si es necesario o no realizar una nueva notificación es determinar si las medidas posteriores son diferentes o, simplemente, son la evolución de la disputa existente.