Boletín virtual número 7

Marzo de 2008

1. ¿Existe nulidad del trámite que se surte ante el Juez Civil del Circuito para designar árbitros, si no se le notifica a una de las partes la convocatoria a la audiencia respectiva?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 18 de febrero de 2008 (Exp. No. T-1100122030002007-01941-01), magistrado ponente doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, consideró que “lo ideal es que previamente a la designación se entere a la parte opositora para que tenga la posibilidad de manifestar su opinión en la oportunidad legal; más ello no significa que dicho asunto se convierta en un proceso contencioso donde se puedan adelantar discusiones como las relativas a la competencia de los árbitros o al mismo fondo de la controversia, pues sin duda esa no es su naturaleza ni tiene para ello competencia el juez ordinario precisamente por la existencia del acuerdo de arbitraje, ni tampoco la solicitud debe considerarse una demanda en términos estrictamente procesales. Pero de que tal citación previa sea conveniente, no puede inferirse de allí una exigencia legal.”

A pesar de lo anterior, la Corte consideró que en aras de garantizar la independencia del juez y el derecho de contradicción, a la parte, que no se le ha notificado, se le debe brindar la oportunidad para pronunciarse sobre la designación realizada para que eventualmente pueda recusar a los árbitros que han sido designados por el juez, como lo contempla el artículo 120 de la ley 446 de 1998. Para la Corte, a pesar de que a la parte no le fue comunicada la designación de los árbitros por el juzgado ni por el centro de arbitraje, ello no genera nulidad de la actuación. Consulte providencia referenciada

2. ¿Para las agencias en derecho en un proceso ejecutivo se deben tener en cuenta los intereses y la sanción comercial establecidos en la demanda?

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de marzo de 2007 (Rad. No. 0173), con ponencia del doctor Ricardo Zopó Méndez, sostiene que las agencias en derecho son uno de los integrantes para la liquidación del crédito y que las tarifas para la regulación de aquella están señaladas en el acuerdo 1887 de 2003. Se establece en el numeral 1.8 del artículo 6 del mencionado acuerdo que las agencias en derecho en los procesos ejecutivo de primera instancia se calculan con “Hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente orden judicial”.

Por lo anterior, el Tribunal consideró que para determinar el valor de las agencias en derecho no sólo se debe tomar el valor del capital sino también el de los intereses y las sanciones comerciales que se haya dispuesto en las pretensiones del actor. Lo que se ordene judicialmente, bien sea ordenando o negando, siempre será producto de lo que se pida en la demanda. Consulte providencia referenciada

3. ¿Para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, cómo se calcula el valor de un inmueble para determinar si puede ser catalogado como vivienda de interés social?

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 28 de febrero de 2007 (Exp. No. 3019950757501), con ponencia del doctor Marco Antonio Álvarez Gómez, concluyó que “el legislador consagró un parámetro cuantitativo referido al “precio de adquisición o adjudicación” del inmueble, a la fecha de “su adquisición” (art. 44, ley 9ª/89). Es así como determinó que para ciudades como Bogotá, “con más de quinientos mil habitantes”, se consideran de interés social las soluciones de vivienda que hayan sido adquiridas o adjudicadas por un precio “inferior o igual a ciento treinta y cinco (135) salarios mínimos legales mensuales”.

Acorde con lo anterior, es necesario allegar la prueba del valor de la vivienda para la fecha en que fue adquirida o adjudicada, mediante el avalúo que realice el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o quien haga sus veces, tanto del terreno como de la construcción, según los artículos 51 y 58 de la ley 9 de 1989 y el artículo 27 del decreto 1420 de 1998. El avalúo que se establece para efectos fiscales -determinación de impuesto predial- no es prueba eficaz para catalogar un bien de vivienda de interés social.

Para poder adquirir un inmueble mediante la prescripción adquisitiva de dominio lo primero que hay que precisar es si se le aplica o no el régimen de vivienda de interés social en aras de definir cuál será el término aplicable para poderlo adquirir, de 5 años como lo establece el artículo 51 de la ley de reforma urbana o de 20 años – antes de la reforma de la ley 791 de 2002- según el artículo 2532 del Código Civil.

Por lo anterior, el Tribunal considera que el valor a tener en cuenta es el que corresponda al precio del inmueble para la época en que el demandante en pertenencia haya cumplido cinco (5) años de posesión material, nunca la fecha de la presentación de la demanda. Consulte providencia referenciada

4. ¿Si la vulneración de la moralidad administrativa no se limita a la violación de la legalidad, cuáles podrían ser los criterios para determinar cuándo, por la trasgresión de una norma o de un principio general del derecho, tal moral resulta vulnerada?

La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 30 de agosto de 2007 (Exp. No. 88001233100020040000901), consejero ponente el doctor Enrique Gil Botero, al poner de presente la paulatina tendencia de esta corporación a entender la moralidad administrativa en un sentido extenso, advierte la necesidad de establecer criterios que le permitan al juez fijar el alcance y los contornos que debe tener la protección de este derecho a que las actuaciones de la administración se hagan con base en la moralidad administrativa. Para el efecto esta sentencia establece como dos alternativas posibles, que el juez verifique en cada caso concreto los fines de la acción administrativa y los medios utilizados para obtenerlos; labor que sólo puede hacerse a través de las acciones populares, pues la misma no es posible realizarla en las acciones convencionales que protegen la legalidad pura.

5. ¿Constituye una causal de nulidad procesal cuando no se cumple con el requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación prejudicial prevista en el artículo 38 de la ley 640 de 2001?

Dado que el punto jurídico que se plantea suscita diferentes interpretaciones, se incluirá la posición de una de las salas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y dos opiniones en contrario, con distintos puntos de vista, de profesores del Departamento de Derecho Procesal.

A. Posición de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. No hay nulidad. (Rad. No. 0438)

El incumplimiento del requisito de procedibilidad no configura ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 de nuestro Código de Procedimiento Civil. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 16 de febrero de 2007 (Rad. No. 0438), con ponencia del doctor Ricardo Zopó Méndez, decidió que “nuestro régimen procesal civil acogió el sistema de taxatividad en esta materia, en la medida que “solamente” generan nulidad los vicios procesales específicamente señalados en los artículos 140 y 141 del C.P.C., así como en el artículo 29 de la Constitución Política respecto de la prueba obtenida con violación del debido proceso, como así lo sentenció la H. Corte Constitucional en fallo C-491 de noviembre 2 de 1995.” Si bien es cierto que la denominación que se hace de las causales no define su estudio, sino como lo afirma el Tribunal “la sustentación fáctica que de ella se haga”, no es posible encontrar el incumplimiento de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad cobijado en alguna de las causales contempladas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil ni en ninguna otra disposición como causal de nulidad.

B. Criterio del profesor Jimmy Rojas Suárez. Hay nulidad por falta de competencia.

Si bien es cierto que dentro de la taxatividad del artículo 140 del C.P.C., no existe la causal contemplada de esa manera, si hay nulidad en razón de la falta de competencia del juez. Observemos como en el fondo, el Juez civil solo adquiere competencia para conocer de la demanda y del asunto litigioso cuando la audiencia de conciliación de que trata la ley 640 de 2001 siendo obligatoria, haya fracasado, de lo contrario, la propia norma no hubiera dejado el mandato imperativo para el juez, de rechazar la demanda cuando no se acompañe el certificado del conciliador, en el sentido que la audiencia se llevó acabo fracasando o que el citado no compareció. Así las cosas, como se trata de una nulidad saneable ya que no es falta de competencia funcional, el juez deba dar los traslados contemplados en el artículo 145 del C.P.C.

C. Criterio del profesor Ramiro Bejarano Guzmán. Hay nulidad por falta de jurisdicción.

En la más reciente edición de su libro “Procesos Declarativos” sostiene lo siguiente: “La nulidad que en nuestro criterio se estructura en un proceso iniciado sin que se haya surtido la audiencia de conciliación, como así lo exige la ley, es la falta de jurisdicción, porque mientras no se surta la controversia no puede ser judicializada. Desde esa perspectiva, la nulidad es insaneable y debe ser declarada de oficio o a petición de parte.

No compartimos la posición de quienes sostienen que el demandado debe impugnar por vía de reposición el auto admisorio de la demanda, cuando no se ha surtido previamente la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, so pena de que si no lo hace, se entiende que ha consentido que el trámite continúe a pesar de la omisión, o que con su silencio ha subsanado la irregularidad. En primer lugar, como ya lo dijimos, la omisión de la audiencia constituye causal de nulidad del proceso por falta de jurisdicción, vicio que no es saneable; en segundo lugar, en ninguna parte la ley ha señalado que la única opción que le asiste al demandado para reclamar contra esta irregularidad sea el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, de manera que no restringiéndose otros caminos procesales -excepción previa o petición de nulidad de lo actuado-estos son viables y procedentes; en tercer término, porque adoptar la solución de quien no impugna en reposición el auto admisorio de la demanda ha saneado el vicio de no haber realizado previamente la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, es dejar en poder de las partes la definición de las reglas del proceso y de la procedibilidad de la demanda, lo cual les está vedado por tratarse de normas de orden público.

Lo anterior ha de entenderse sin menoscabo del derecho del demandado a solicitar la nulidad del proceso por indebida notificación. En efecto, el demandado respecto del cual el demandante falsamente señala que ignora su domicilio o lugar de trabajo y provoca su emplazamiento, al comparecer al proceso podría solicitar la declaratoria de nulidad del proceso, en cuyo caso, de decretarse la misma, ello comprendería también la del auto admisorio de la demanda. Así las cosas, para que el juez pueda rehacer la actuación invalidada, es decir, volver a proferir el auto admisorio de la demanda, tendría que exigir el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, pues de no acreditarse este, tendría forzosamente que rechazar de plano la demanda.”[1] Consulte providencia referenciada