Anulación parcial del laudo de Sistema Integrado de Transporte S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2024, radicación n.° 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994), con ponencia de la consejera María Adriana Marín, resolvió el recurso de anulación presentado por Transmilenio S.A. contra el laudo que resolvió las diferencias entre Sistema Integrado de Transporte S.A. y Transmilenio S.A., y unificó su jurisprudencia sobre un asunto trascendental para el arbitraje con parte estatal.

Hasta el momento, la posición del Consejo de Estado[1] frente a la arbitrabilidad de actos administrativos había estado alineada con la Corte Constitucional[2], en el sentido de considerar que los árbitros sí tienen competencia para conocer de las discusiones económicas o patrimoniales derivadas de actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración, pese a que no pueden conocer de la legalidad de los actos en sí mismo considerados.

En esta oportunidad, el Consejo de Estado, aunque parece reiterar la referida posición, sostuvo que los árbitros no tienen jurisdicción para resolver diferencias relativas a las medidas de restablecimiento económico que adopten las entidades contratantes mediante los actos administrativos referidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Transmilenio S.A. alegó las causales de anulación contenidas en los numerales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que consisten, respectivamente, en “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia” y “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

La Sección Tercera anuló parcialmente el laudo arbitral, por falta de jurisdicción; y declaró infundado el cargo referido a la causal 7 de anulación. 

Los consejeros Alberto Montaña Plata (presidente), Martín Bermúdez Muñoz y Nicolás Yepes Corrales salvaron el voto. Los consejeros María Adriana Marín, Fredy Ibarra Martínez, Fernando Alexei Pardo Flórez y Jaime Enrique Rodríguez Navas aclararon su voto. El único consejero sin salvamento o aclaración fue José Roberto Sáchica Méndez.

La sentencia aborda los siguientes problemas jurídicos de carácter procesal:  

1. En el arbitraje, ¿los conceptos de jurisdicción y competencia son idénticos?

La respuesta de la Sección Tercera fue negativa. La sentencia comentada explica la diferencia en los siguientes términos:

“Se advierte que la causal segunda contempla, como motivos invalidantes del laudo arbitral, tanto a la falta de jurisdicción, como a la falta de competencia. La primera, corresponde a aquellos eventos en los que la decisión recae sobre materias respecto de las cuales no existe autorización legal para los árbitros, teniendo en cuenta que constitucionalmente -artículo 116- el arbitraje implica la habilitación de las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, la cual, a su vez -Ley 1563 de 2012-, dispone las materias susceptibles de arbitraje: ‘(…) las partes defieren a los árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice’. La segunda, esto es, la falta de competencia, corresponde a aquellos eventos en los que el laudo recae sobre asuntos que, si bien pueden ser disponibles o estar autorizados por la ley, no fueron considerados por las partes como susceptibles de ser resueltos por el tribunal arbitral, es decir, sobre materias no sometidas a su consideración, por no hallarse incluidas en el pacto arbitral -cláusula compromisoria o compromiso-”.

• ¿Los tribunales arbitrales tienen jurisdicción para juzgar la legalidad de actos administrativos proferidos en ejercicio de cláusulas excepcionales?

La Sección Tercera respondió de manera negativa:

“Bajo estos términos, y como ya lo indicó la Sala líneas más arriba, que la Ley 1563 de 2012 admita que los árbitros pueden conocer o pronunciarse frente a los efectos económicos de actos administrativos expedidos con fundamento en poderes excepcionales, no significa que ellos puedan cuestionar su validez. En efecto, en la Ley 1563 no existe ninguna referencia normativa que permita colegir que los árbitros pueden conocer de la legalidad de este tipo de actos administrativos, circunstancia que se refuerza si se tiene en cuenta que la única mención que se incluye alude, de forma puntual, a las consecuencias económicas de dichos actos”.

• ¿Los árbitros tienen jurisdicción para resolver controversias relativas a las medidas de compensación o ajuste de condiciones contractuales, que adopten las entidades estatales en ejercicio de las potestades excepcionales?

La respuesta de la Sección Tercera fue negativa:

“Dicho en otras palabras, los árbitros podrán pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos en los que se ejerzan facultades excepcionales, siempre y cuando no implique desconocer o modificar las medidas de restablecimiento expresamente incluidas en ellos, tomadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que la entidad puede aplicar mecanismos de ajuste económico del contrato para mantener la ecuación o equilibrio inicial, es decir, la equivalencia de prestaciones entre las partes, que se puede ver afectada en contra de cualquiera de ellas, no solo del contratista.

En el presente caso, la medida de restablecimiento adoptada mediante el acto de modificación unilateral y que quedó plasmada en una fórmula aritmética, como se advierte de las consideraciones que la sustentaron, apuntó a evitar una sobre remuneración del contratista, que habría afectado la ecuación contractual en detrimento de la entidad contratante. Fue así como TRANSMILENIO modificó no solo el plazo del contrato, mediante la prórroga, sino también la forma de remuneración del concesionario, por lo que ese mecanismo de mantenimiento del equilibrio económico del contrato que se implementó en la decisión administrativa no constituye un mero efecto económico de la misma, sino que hace parte del acto administrativo, vinculado al ejercicio de esa competencia de la administración”.

En consideración a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia sobre el alcance de la jurisdicción de los árbitros respecto de los actos administrativos proferidos en ejercicio de poderes excepcionales, de la siguiente manera: “Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada”.

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[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2016, Radicación: 11001-03-26-000-2015-00184-00(56138), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 28 de febrero de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2019-04871-00(AC), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de julio de 2021, Radicación: 13001-23-31-000-2002-01283-01(63256), Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de septiembre de 2021, Radicación: 11001-03-26-000-2020-00015-00(65601), Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra; Corte Constitucional, sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; Corte Constitucional, sentencia C-457 del 22 de julio de 2015, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.