Arbitraje de inversión y la obligatoriedad del cooling off period

Por: Laura Ivonne Feijoo Urrea

El arbitraje internacional de inversión es un mecanismo de solución de conflictos creado para tratar las controversias entre inversionistas extranjeros y Estados receptores. Este mecanismo es incluido en las cláusulas de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), como lo son los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o Tratados de Libre Comercio (TLC), entre otros. Uno de los fines de los AII es proteger a los inversores de la arbitrariedad de los Estados receptores, por ello se afirma que aparentemente genera imparcialidad en la solución de conflictos, ya que la controversia no es sometida a la jurisdicción del Estado receptor, quien tiene intereses de por medio. Esta cualidad genera en los inversores una confianza que en consecuencia puede llegar a promover la inversión en los Estados que suscriban los AII.

En dichos acuerdos o tratados se han incluido cláusulas que estipulan una etapa de negociaciones directas, también llamada Cooling off Period o “periodo de enfriamiento”, consistente en una cuestión previa a la controversia propiamente del arbitraje internacional de inversión que busca que las partes se acerquen a resolver el pleito, lo que limita el conocimiento del asunto por parte del centro arbitral durante un periodo, que es de seis meses, generalmente.

Ahora bien,  el Cooling off Period ha suscitado diferentes posiciones respecto de su obligatoriedad. Este debate es visible en los laudos sobre la materia y en la doctrina internacionalista. A continuación, los distintos desarrollos sobre el cooling off period:

En  primer lugar encontramos la posición doctrinal que sostiene que esta etapa es “un requisito jurisdiccional que debe cumplir el demandante antes de activar la vía del arbitraje, de lo contrario se podría alegar la falta de jurisdicción”[1]. De acuerdo con esta postura, el cooling off perid hace parte del elemento voluntatis o voluntad, que constituye la jurisdicción del centro arbitraje internacional, donde el consentimiento del Estado a someter la controversia a un tribunal está condicionado a que se cumpla un periodo de espera o negociación[2]. Como ejemplo de ello, el tribunal conformado en el caso Murphy c. Ecuador (2010)[3] estimó que la negociación directa es un requisito fundamental que se debe cumplir obligatoriamente antes de acudir al CIADI[4]; no puede verse como una simple regla procesal y por ello las partes deben hacer un verdadero esfuerzo para involucrarse en las negociaciones, pues estas cláusulas implican una obligación de medios, no de resultados, por ello se debe cumplir. Así mismo, en un laudo en el caso Rurelec y Guaracachi America Inc. c. el Estado Plurinacional de Bolivia (2014)[5], el tribunal también estimo de obligatoria observancia el cooling off period, aduciendo que no es una potestad del tribunal intervenir en lo que las partes acordaron en el tratado.

En una segunda posición, los tribunales arbitrales han sostenido que esta etapa es un aspecto procedimental que no puede afectar de ninguna forma la asunción de la jurisdicción por parte del tribunal, sino que “suspende el proceso arbitral para dar cumplimiento a este procedimiento, y si el incumplimiento persiste podría dar lugar al rechazo de la demanda”. Aquí la carencia de las negociaciones y acuerdos previos no funda la falta de jurisdicción del tribunal, pero si podría derivar en un rechazo de la demanda, por lo cual si se desea que el proceso siga en marcha se debe agotar la etapa previa. Esto fue exactamente lo que paso en el caso SGS c. Pakistán (2003)[6] y de igual forma esta tesis fue adoptada en Ethvl Corporation c. Canadá[7].

Finalmente, la tercera y última postura que se ha gestado en los tribunales es aquella que afirma que la realización del Cooling off Period es obligatoria, pero exige que se haga un análisis previo donde se determine si en realidad, el cumplir con esta  podría tener algún resultado o sería un obstáculo para el acceso al procedimiento arbitral. Ahora, frente a esta tesis es pertinente aclarar que la misma exige que en la presentación de la demanda se sustenten las razones por las cuales se considera que el agotamiento de la etapa resulta inocuo. En este sentido, el tribunal en el caso Consortium Groupment L.E.S.I-DIPENTA c. Argelia (2005)[8] no concedió la objeción presentada por Argelia al considerar que este periodo no constituye una etapa propiamente obligatoria y que en dicho caso era evidente que la negociación fracasaría. Esta postura también la estimo el tribunal de BiwaterGauff c. Tanzania (2008)[9].

A nuestro juicio, este entendimiento del Cooling off Period es criticable porque no se puede pensar que las partes realizarán un análisis objetivo de la probabilidad que tienen de solucionar el conflicto por medio de acuerdos y negociaciones, debido a que frente a una situación de incumplimiento del AII, las partes en principio buscan el resarcimiento del daño generado por dicha situación, por lo cual este análisis en realidad se realizará de una forma subjetiva. Todo ello, deriva en un estudio imparcial sobre las verdaderas posibilidades de hallar un acuerdo, donde la probabilidad de que el tribunal llegue a la conclusión que el Cooling off Period si puede presentar alguna solución alternativa al arbitraje es alta, y por tanto ordene el agotamiento de este, dando por declinado el arbitraje por falta de jurisdicción.

Tras plantear de forma general las tres tesis que han sido argumentadas en los diferentes tribunales de arbitraje de inversión, podemos visualizar la discrepancia de criterios por parte de los tribunales frente a un tema de gran relevancia, lo que genera cierta inseguridad jurídica, la cual podría encontrar una solución con el establecimiento de forma clara de la obligatoriedad del cooling off period en los AII, evitando la redacción de cláusulas ambiguas que deriven en diversas interpretaciones.

Así mismo, debido a la globalización que vivimos y las múltiples inversiones que ella conlleva, es esperable que nazcan nuevos pleitos, donde surjan interpretaciones de esta etapa que genere aún más incertidumbre, por lo tanto, habrá que continuar analizando los diferentes fallos donde se presenten problemas con esta etapa, con el fin de estudiar si surgen nuevas posiciones, o si por el contrario se habrá unificación de criterios por los tribunales sobre este aspecto.

Ahora bien, una perspectiva general del sistema jurisdiccional nos permite sustentar que, a nuestro juicio, el Cooling off Period es de necesario cumplimiento. Como es conocido todo sistema jurisdiccional busca en principio la “autocomposición” de los conflictos, es decir que se llegue a una solución de las discrepancias entre las partes, de ahí que estas tengan la capacidad de crear soluciones al conflicto sin tener que acudir a una autoridad judicial[10]. En este sentido, podemos sustentar que lo primero que se espera frente a la existencia de un conflicto es que las partes dialoguen y lleguen a un acuerdo, porque si existiere un sistema en donde todas las controversias deriven en acciones o procesos judiciales, seguramente este colapsaría. El ámbito del arbitraje internacional de inversión no se escapa de dicha naturaleza y la “autocomposición” se refleja en la configuración de cláusulas que contemplan los periodos de enfriamiento.

En otras palabras, concluimos que el cooling off period  es un elemento para constituir la jurisdicción del centro de arbitraje, no es un mero requisito de admisibilidad, y se debe agotar de forma obligatoria. Si bien algunos autores, entre otros Christoph Schreuer[11] y Crina Baltag[12], afirman que se puede deducir de los laudos en la materia que este un requisito innecesario y entorpecedor, a nuestro juicio el cooling off period tiene un fin que atiende a la naturaleza del sistema; la negociación tiene la capacidad de evitar un litigio; y, además, puede disminuir las posibilidades de que se declare una falta de jurisdicción o se dé un rechazo de la demanda.

 

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REFERENCIAS:

1. BALTAG, Crina. (2017). Not hot enough: cooling-off periods and the recent developments under the Energy Charter Treaty. Pág. 195. Disponible en: https://uobrep.openrepository.com/handle/10547/622271
2. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI N. ° ARB / 05/22, Laudo de 24-7-2008.
3. CASTRO PEÑA, M.N. (2017). El Estado colombiano ante un arbitraje internacional de inversión. Derecho del Estado n.°38, Universidad Externado de Colombiano, pp 33. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01229893.n38.02
4. Consortium Groupement L.E.S.I.- DIPENTA v. République algérienne démocratique et populaire, ICSID Case No. ARB/03/08, Decisión sobre Jurisdicción de 10-1-2005.
5. Impregilo S.p.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, opinión disidente de la Profesora Brigitte Stern del 21 de junio de 2011, párrs. 51-52.
6. Ethyl Corporation v. El Gobierno de Canadá, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción de 24-6-1998.
7. SGS Société Générale de Surveillance SA c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N. ° ARB / 01/13, Decisión sobre Jurisdicción de 6-8-2003.
8. Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC v. El Estado Plurinacional de Bolivia, CNUDMI, PCA Caso No. 2011-17, Laudo de 31-1-2014.
9. Murphy Exploration and Production Company International c. República del Ecuador, CIADI Caso No. ARB / 08/4, Decisión sobre Jurisdicción de 15-12-2010.
10. SAN CRISTOBAL REALES, Susana. Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI (2013) 39-62 / ISSN: 1133-3677 [En línea]. España: Madrid, 2013, pp. 42-44. Disponible en: file:///D:/Downloads/Dialnet-SistemasAlternativosDeResolucionDeConflictos-4182033.pdf
11. SCHREUER, Christoph. (2004). Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road 5 Journal of World Investment & Trade 2004. Pág. 238. Disponible en: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/jworldit5&div=18&id=&page=

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[1] CASTRO PEÑA, M.N. (2017). El Estado colombiano ante un arbitraje internacional de inversión. Derecho del Estado n.°38, Universidad Externado de Colombiano, pp 33. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01229893.n38.02

[2] Cfr. Impregilo S.p.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, opinión disidente de la Profesora Brigitte Stern del 21 de junio de 2011, párrs. 51-52.

[3] Murphy Exploration and Production Company International c. República del Ecuador, CIADI Caso No. ARB / 08/4, Decisión sobre Jurisdicción de 15-12-2010.

[4] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

[5] Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC v. El Estado Plurinacional de Bolivia, CNUDMI, PCA Caso No. 2011-17, Laudo de 31-1-2014.

[6]  SGS Société Générale de Surveillance SA c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N. ° ARB / 01/13, Decisión sobre Jurisdicción de 6-8-2003.

[7] Ethyl Corporation v. El Gobierno de Canadá, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción de 24-6-1998.

[8] Consortium Groupement L.E.S.I.- DIPENTA v. République algérienne démocratique et populaire, ICSID Case No. ARB/03/08, Decisión sobre Jurisdicción de 10-1-2005.

[9] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI N. ° ARB / 05/22, Laudo de 24-7-2008.

[10] SAN CRISTOBAL REALES, Susana.  Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI (2013) 39-62 / ISSN: 1133-3677 [En línea]. España: Madrid, 2013, pp. 42-44. Disponible en: file:///D:/Downloads/Dialnet-SistemasAlternativosDeResolucionDeConflictos-4182033.pdf

[11] SCHREUER, Christoph. (2004). Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road 5 Journal of World Investment & Trade 2004. Pág. 238. Disponible en: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/jworldit5&div=18&id=&page=

[12] BALTAG, Crina. (2017). Not hot enough: cooling-off periods and the recent developments under the Energy Charter Treaty. Pág. 195.  Disponible en: https://uobrep.openrepository.com/handle/10547/622271