Boletín virtual número 14

Octubre de 2008

1. ¿En un proceso contencioso administrativo en el que se profirió sentencia adversa a una entidad pública, contra la cual la demandada interpone recurso de apelación no obstante que la misma está sujeta al grado jurisdiccional de consulta, puede el juez de segundo grado revisar la totalidad de los puntos desfavorables a la apelante a pesar de que ésta interpuso recurso de apelación sólo contra alguno de los aspectos desfavorables de la sentencia?

La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 7 de mayo de 2008 (Exp. No. 68001231500019960145601), con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, consideró que sí es viable al juez de segundo grado revisar inclusive aquellos otros aspectos que no fueron objeto de la apelación interpuesta por la Entidad Pública, pues en este evento tal recurso tiene idéntica extensión que el grado jurisdiccional de consulta, siempre que en el caso concreto se estructuren los requisitos de procedencia del grado jurisdiccional de la consulta.

El Consejo de Estado manifiesta al respecto “Sin embargo, por el grado jurisdiccional de consulta, la competencia del Consejo de Estado resulta amplia, es decir, que podrá analizar todos esos aspectos de la providencia impugnada y que hacen parte de la controversia, toda vez que “… la entidad pública no podrá restringir la apelación y si lo hace, el ad quem no podrá tener en cuenta esta circunstancia, porque en todo lo desfavorable para el entidad pública se entiende que el asunto, así haya sido apelado por ésta, también va al superior en grado de consulta. Si la administración pudiere apelar con restricciones se estaría desconociendo el mandato legal de la consulta y su alcance. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo la apelación interpuesta por la entidad pública tendrá en todos los casos idéntica extensión a la consulta: que el superior revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad. [1]”

El doctor Enrique Gil Botero en aclaración de voto de esta sentencia, consideró que si la parte vencida en un proceso contencioso administrativo interpone recurso de apelación contra la sentencia, no es posible que se tramite el grado jurisdiccional de consulta, dado que no es jurídicamente viable surtir conjuntamente el recurso de apelación con éste grado jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

El aclarante manifiesta que “Por lo tanto, si la administración pública apeló la sentencia proferida, por cuanto le es contrario a sus intereses, y el recurso se fundamenta en los argumentos A, B y C, no entiendo porque se debe abrir la litis, en estos eventos, para afirmar que el ámbito de la decisión de segunda instancia debe comprender todos los puntos y aspectos que le resultan desfavorables a la entidad pública.”

Comentario de la Profesora MARÍA CRISTINA MORALES.

La profesora Morales, al comentar esta sentencia, manifiesta no estar de acuerdo con la determinación de convertir el recurso de apelación en grado jurisdiccional de consulta para efectos de ampliar la competencia del superior, por razón de privilegiar a la entidad pública. Las normas procesales son de orden público, y conforme con el artículo 6 del C.P.C. “…en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa en la ley“. La esencia del recurso de apelación es precisamente el principio dispositivo, y como elemento propio le corresponde el beneficio de la “Reformatio in Pejus“, contenido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable al proceso ante la jurisdicción contenciosa, por razón de la integración de las normas procesales.

Las facultades oficiosas de los jueces son determinadas por la ley en cuanto a los campos de aplicación, y éste se prevé, únicamente para la Consulta. Existe jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referida a la prevalencia del principio de la “Reformatio in Pejus“, como manifestación del debido proceso.

Desde el punto de vista práctico, además, le parece inconveniente la teoría de la sentencia, pues desestimula las actuaciones procesales de las entidades públicas y la seriedad de sus actuaciones.

2. ¿Para que un acto administrativo, concretamente, las circulares externas proferidas por la Superintendencia Financiera, tengan valor probatorio en un proceso se requiere aportarlas al expediente en copia auténtica?

La respuesta es afirmativa de conformidad con lo señalado por la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA dentro del proceso ordinario promovido por HUGUES RODRÍGUEZ FUENTES contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. (Exp. No. 2001 3103 003 2003 00067 01). En efecto, aquella corporación judicial, reitera la doctrina plasmada en sentencia de mayo de 2008 (Exp. 2005 00038 01), en el sentido de considerar que dichos actos administrativos (circulares externas) no tienen la calidad de norma jurídica de alcance nacional, razón por la cual, “debía aducirse al proceso en copia auténtica para demostrar su texto; no obstante, mirado el expediente la Sala encuentra que dicho acto administrativo, además de incompleto, fue aportado en fotocopia informal, es decir, sin acatar la referida imposición legal del memorado artículo 188 del Código de P. Civil”.(Negrillas fuera del texto).

Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de que un acto administrativo como lo es una circular externa (en ese caso se trató de la No. 100 de 1995 expedida por la hoy Superintendencia Financiera) ostenta el carácter de general, tiene por finalidad “…informar a sus destinatarios, esto es, a los representantes legales y revisores fiscales de las entidades a la sazón vigiladas por esa entidad, en torno a las diferentes instrucciones en materia contable y financiera por ella emitidas.”, motivo por el cual, “Trátase, entonces, de un acto del que no puede predicarse que tenga el carácter de norma jurídica de alcance nacional, motivo por el cual su texto debía acreditarse en el proceso aduciéndolo en copia auténtica.”. (Negrillas fuera del texto). Consulte providencia referenciada

3. ¿En las acciones colectivas (acciones populares y de grupo), es viable la citación del posible responsable luego de que se haya abierto a pruebas el proceso?

La respuesta es positiva. En tal sentido las normas pertinentes de la ley 472 de 1998, indican que la citación, para ambas acciones, se debe hacer “en el transcurso del proceso” por parte del juez “de primera instancia”. Esto quiere decir que la vinculación se puede efectuar en la etapa introductoria del proceso, en cualquier momento del período probatorio y, en todo caso, antes de dictarse la sentencia de primera instancia. No obstante lo anterior, es de resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 21 de mayo de 2008 (Rad. AP 2003 – 00215 – 01), consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra, puntualizó que el último momento en el que es posible la citación de un posible responsable es hasta antes de que se corra traslado para alegar de conclusión.

Comentario del Profesor JIMMY ROJAS SUAREZ.

Al respecto, el profesor Rojas Suarez considera que sí es viable, pero también cree que en las Acciones Populares, al vincular a un posible responsable, después de abierta la etapa probatoria, le surge al juez la obligación de llamar a una nueva audiencia de pacto de cumplimiento, donde se cite a todos los sujetos procesales, junto al recién llegado, pues este tiene derecho de proponer fórmulas de avenimiento, máxime cuando se le imputa una posible responsabilidad, frente al peligro o el daño contingente que se quiere precaver, lo mismo que el extremo demandante tiene derecho a recibir un ofrecimiento y ponderarlo para que si es viable, se termine así anticipadamente el litigio colectivo.

4. ¿A partir de qué momento un tercero puede solicitar su intervención como tal para impugnar o coadyuvar la demanda en un proceso contencioso administrativo?

En los procesos contencioso administrativos en donde se tramita la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 146 C.C.A permite la intervención de terceros con el objeto de que impugnen las pretensiones o las coadyuven, intervención que es permitida hasta el vencimiento del término de traslado para alegar de conclusión en primera o en única instancia.

No obstante lo anterior, las normas procesales no establecen con claridad a partir de qué momento el tercero puede intervenir en estos procesos, pues la única disposición que de manera indirecta se refiere al tema es el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A, norma según la cual en el auto admisorio de la demanda el juez debe ordenar que el proceso se fije en lista por el término de 10 días para que el demandado conteste la demanda, proponga excepciones, solicite pruebas “y para que los terceros coadyuvantes la impugnen o coadyuven”.

Frente a tal disposición, surge el interrogante de si antes de que el proceso se fije en lista puede el tercero intervenir para oponerse o para coadyuvar las súplicas de la demanda.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en auto del 7 de mayo de 2008 del consejero Juan Ángel Palacio Hincapié (Exp. No. 44001-23-31-000-2005-000979-01), después de analizar las normas en comento, consideró que “el momento a partir del cual es procedente la intervención de terceros en los procesos contenciosos administrativos, es una vez se haya proferido el auto admisorio de la demanda dentro del respectivo proceso, con lo cual, se garantiza plenamente al tercero interviniente su derecho de acceso a la administración de justicia y se pone la jurisprudencia de esta Corporación a tono con los principios consagrados en la Constitución Política”. La Corporación consideró que ello es así de conformidad con lo estipulado en el artículo 228 de la Constitución, que entre otros fines pregona que los mecanismos procesales ideados por el constituyente y el legislador deben interpretarse de manera que prevalezca el derecho sustancial, como también en aras de la protección del derecho fundamental que asiste a toda persona de acceder a la administración de justicia. Consulte providencia referenciada

5. ¿Puede el deudor que como demandado en un proceso ejecutivo no alegó en su favor el cobro en exceso de una obligación a su cargo, promover posteriormente una acción para que se declare el enriquecimiento sin causa?

La respuesta es negativa para la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 23 de julio de 2008 con ponencia del Dr. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ (Exp. No. 41001-3103-004-2004-2003-00063-0) señaló que la acción de enriquecimiento sin causa ostenta un carácter residual, que implica que sólo es admisible en el evento de que el demandado no haya tenido a su alcance otros instrumentos legales para evitar el desequilibrio económico que alega el demandante. Por lo tanto, si éste “…gozó de todas las oportunidades para defenderse en el juicio ejecutivo sin haberlas utilizados,(…) lógico es colegir que ellos mantienen su plena vigencia (los fundamentos del fallo del tribunal impugnado en casación) y que, por tanto, brindan cabal sustento a la decisión adoptada por el Tribunal, de confirmar la desestimación que el a quo hizo de las pretensiones de la demanda, determinación que, por consiguiente no está llamada a derrumbarse ”. (Negrillas fuera del texto).

En otras palabras, la Corte decidió NO CASAR la sentencia confirmatoria del Tribunal en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de enriquecimiento sin causa que significa que su ejercicio sea válido es necesario que el accionante no haya tenido la oportunidad de ejercer las herramientas legales del caso para contrarrestar el desequilibrio económico “…requisito que en el caso sub-lite no encontró satisfecho, en tanto en cuanto que la gestora de este asunto intervino como ejecutada en el proceso que (…) AV VILLAS S. A. promovió para el cobro de la obligación entre ellas preexistente, garantizada con hipoteca, y no hizo allí uso de ninguno de los mecanismos de defensa de que disponía, con los cuales hubiera podido controvertir el cobro en exceso que aquí se duele”. Consulte providencia referenciada

 

 

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