Boletín Virtual Número 141

Julio de 2021

1. ¿Se vulneran el debido proceso y el derecho de defensa del tomador del seguro de garantía de la oferta, al no ser vinculado al proceso como litisconsorte necesario cuando no se requiere declarar el incumplimiento del asegurado y no se formula esta pretensión?

La respuesta al interrogante es negativa. Mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Radicación 73001-23-31-000-2011-00166-01(52705), se resolvió recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primer grado, en el marco de un proceso promovido en ejercicio de la acción contractual prevista por el artículo 87 del CCA, en donde la demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de la oferta de un proponente en un proceso de selección y que se hiciera efectiva la garantía de seriedad de la oferta frente a la aseguradora, en calidad de demandada.

La demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de un contrato de oferta en el que la aseguradora no era parte. También indicó que en los seguros de cumplimiento era necesario que el reclamante demostrara que el incumplimiento era atribuible al asegurado para poder hacerlo efectivo.

El A Quo no accedió a las pretensiones invocadas al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo el asunto. El Consejo de Estado al resolver la alzada revocó la sentencia del A Quo. La sentencia tuvo salvamento de voto, versó sobre el problema jurídico propuesto.

Frente al problema jurídico propuesto, el Consejo de Estado planteó los siguientes argumentos:

“La Sala precisa que la discusión sobre la existencia o no de un litisconsorcio necesario entre asegurador y asegurado no se presenta cuando no se requiere declarar el incumplimiento del asegurado y no se formula esta pretensión. La discusión tiene razón de ser cuando es necesario declarar el incumplimiento del asegurado para declarar la responsabilidad de la aseguradora, como en el caso estudiado, en el cual esa pretensión fue formulada expresamente en la demanda.

Sin embargo, la Sala considera que no existe litisconsorcio necesario entre la aseguradora y la asegurada. De un lado, no hay identidad sustancial entre ellas, elemento esencial del litisconsorcio necesario. (…) La relación que surge entre la aseguradora y la beneficiaria del seguro proviene del contrato de seguro, mientras que la relación entre la asegurada y la beneficiaria proviene de la facultad legal que tiene el contratante cumplido para reclamar el pago de la indemnización.  (…) El hecho de que la asegurada no haya sido vinculada al proceso no implica una violación de su derecho de defensa. En efecto, el artículo 1096 del Código de Comercio regula la figura de la subrogación en los eventos en que la aseguradora haya pagado al beneficiario por razón de la conducta del responsable del siniestro. Esta norma permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro, pero también faculta al asegurado a proponer excepciones en contra de la aseguradora cuando la compañía ejerza la acción de subrogación”.

(…) [L]a decisión sobre el incumplimiento que se adopta en el proceso adelantado entre el beneficiario y la compañía de seguros no es oponible ni hace tránsito a cosa juzgada contra el asegurado, porque entre el asegurado y la aseguradora no hay un litisconsorcio necesario. Esto, porque el asegurado no ha participado en el proceso y además la norma expresamente le otorga el derecho de oponer la (sic) excepciones que habría podido esgrimir si hubiese sido citado como litisconsorte facultativo al proceso. (…)” por las razones anteriores, la Sala concluye que no existe una violación al derecho al debido proceso.

El salvamento de voto se apartó de la decisión de la sala al estimar que sí había lugar a configurar litisconsorcio necesario, argumentando que no es posible declarar la responsabilidad del afianzado de un seguro de cumplimiento sin que este haya sido previamente vinculado al proceso a efectos de garantizar su derecho fundamental al debido proceso, por configurar la causal de nulidad procesal por indebida notificación y constituye una violación manifiesta del artículo 29 constitucional.

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2. ¿Es procedente el medio de control de controversias contractuales para reclamar el cumplimiento de la obligación de la compañía de seguros, cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario, sin convocar al tomador?

La respuesta al interrogante es afirmativa. Mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Radicación 73001-23-31-000-2011-00166-01(52705), se resolvió recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primer grado, en el marco de un proceso promovido en ejercicio de la acción contractual prevista por el artículo 87 del CCA, en donde la demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de la oferta de un proponente en un proceso de selección y que se hiciera efectiva la garantía de seriedad de la oferta frente a la aseguradora, en calidad de demandada.

El a quo declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo el asunto, en tanto los hechos no se ajustaban a la acción contractual regulada en el artículo 87 del CCA y se estilaba adecuado acudir a la acción ejecutiva.

El Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia porque considera que la acción contractual es la procedente para reclamar el cumplimiento de la obligación de la compañía de seguros cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario del seguro y tal decisión se podía adoptar sin convocar a la universidad asegurada, con la cual no existía un litisconsorcio necesario. La sentencia tuvo salvamento de voto, pero no versó sobre el problema jurídico propuesto

Frente al problema jurídico propuesto, el Consejo de Estado planteó los siguientes argumentos:

“La acción procedente para reclamarle a la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones derivadas contrato de seguro es la acción contractual y no la ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio. El artículo 1053 del Código de Comercio señala las circunstancias en que las pólizas prestan mérito ejecutivo, entre éstas, cuando no son objetadas al mes siguiente de la reclamación ante la aseguradora, (…) Contrario a lo afirmado por el tribunal, no existía un título ejecutivo al momento de la presentación de esta acción de controversias contractuales, porque (…) Seguros S.A. objetó oportunamente la reclamación presentada por la ESE (…) el 9 de junio de 2009. En consecuencia, la demandante debía adelantar un proceso declarativo, conforme con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio.

[L]a acción contractual es la procedente para reclamar el cumplimiento de la obligación de la compañía de seguros cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario del seguro. (…) Además, la acción se presentó en el término de prescripción extraordinaria de cinco años, teniendo en cuenta que el beneficiario del seguro formuló la acción. A partir del análisis de las pruebas documentales, la Sala concluye que la demandante sí probó la condición suspensiva contenida en la oferta y que, por lo tanto, demostró la ocurrencia del siniestro, lo cual da lugar al pago de la póliza“.

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3. ¿ Cuando los demandantes invocan en un proceso la calidad de herederos sin acreditar dicha calidad, es deber del Juez hacer uso de la prueba de oficio para dictar un fallo de fondo?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, contestó a esta pregunta de manera afirmativa al Casar una sentencia que había denegado las pretensiones de un grupo de demandantes basado en la falta de legitimación en la causa porque estos no probaron su calidad de herederos.

En su lugar la Corte Suprema de Justicia consideró que:

“…la falta de prueba de la calidad de heredero, cuando se solicita para la sucesión o ésta es convocada, genera la ausencia del presupuesto de capacidad para ser parte y no una mera falta de legitimación en causa, como se estimó por el tribunal, quien ante la ausencia de tal probanza no podía emitir pronunciamiento de mérito, de suerte que, al ser imprescindible, tal probanza para evitar fallo inhibitorio estaba compelido a tramitar su incorporación al proceso…”

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4. ¿El término de la inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales se evalúa respecto del fallo principal y no respecto de los fallos derivados de este?

La Sección Tercera, subsección A, del Consejo de Estado, mediante la Sentencia 11001031500020200412101, del 5 de febrero de 2021, Consejera Ponente María Adriana Marín, respondió positivamente el anterior interrogante al confirmar la sentencia dictada por la Sección Cuarta del mismo Consejo de Estado la cual negó una tutela por la presunta violación del derecho al debido proceso en contra de una decisión de segunda instancia de un incidente de liquidación de una condena proferida por la misma Corporación.

El impugnante solicitó el amparo del derecho al debido proceso por cuanto consideraba que tal providencia incurrió en un defecto sustantivo, al negar el reconocimiento del lucro cesante solicitado en el marco del desarrollo de una acción de reparación directa.

Para la Sección Tercera, subsección A, “se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial” y “excepcionalmente, procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión en los casos  se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento”.

La Sala determinó que en el caso concreto si el actor pretende, mediante el ejercicio de la  acción de tutela, que se ordene modificar y adicionar la decisión de la acción contencioso administrativa, en el sentido de reconocer alguno de los perjuicios por lucro cesante reclamados en la demanda, es claro que dicha discusión era propia del proceso de reparación directa, el cual hizo tránsito a cosa juzgada y cuya ejecutoria fue la que, precisamente, permitió el trámite del incidente de liquidación de condena. En estos términos, observa la Sala que el plazo para ejercer la tutela oportunamente no puede ser el mismo respecto de ambos procesos, el de reparación directa como principal y el incidente de liquidación de condena como accesorio, por lo que los argumentos presentados por la parte actora no son admisibles. En consecuencia, no se cumplió con el requisito de inmediatez, por cuanto la tutela se formuló siete años después de la notificación de la sentencia atacada. Por tal razón, en su decisión la Corporación dejó en claro que la inmediatez de la acción se analizará respecto a la providencia atacada, no sobre aquellos procedimientos, como los incidentes, derivados de aquella.

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5. ¿Es incongruente una sentencia cuando el Juez se pronuncia sobre alguna de las pretensiones en la parte motiva, pero no se refiere a ellas en la parte resolutiva?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021), respondió de manera negativa a este interrogante, al resolver el recurso de casación frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Frente a lo anterior, la Sala, luego de explicar cuando se produce la incongruencia indicó que:

[E]n algunas ocasiones sucede que en el acápite resolutivo se omite un tema de obligatorio pronunciamiento, sin que ello autorice a fulminar de manera automática un dictamen de incongruencia, pues por otra parte, atendiendo la presunción de legalidad y acierto con que el proveído de mérito de segunda instancia arriba a casación y en aplicación del principio de conservación de los actos procesales, es menester interpretarlo sistemáticamente, mirándolo como un todo en aras de establecer la relevancia del defecto y si, en definitiva, es insuperable.

Desde esta perspectiva hermenéutica, la Corte ha predicado reiteradamente que aún si en la parte resolutiva no aparece pronunciamiento expreso sobre todos los aspectos que deberían ser definidos allí, no por ello el fallador cayó en el yerro de desarmonía, si del apartado de consideraciones se puede extraer que en efecto adoptó una determinación en relación con el tópico debatido.

Y reiteró, lo establecido en sentencias de 25 agosto de 2000, expediente 5377 y de 29 junio de 2007 expediente 2000-00457-01 en las que se explicó que:

“[E]s posible que no obstante haberse considerado determinado tema en la parte motiva del fallo, éste sea omitido en la que formalmente se entiende como parte resolutiva, sin que tal circunstancia comporte una ausencia de decisión”, pues es (…) “claro que si la sentencia es un todo constituido por la parte motiva y la resolutiva, las cuales conforman una unidad inescindible, la ratio decidendi y por ende la fuerza vinculante de la misma, debe verificarse en lo que lógicamente, no formalmente, se identifica como parte dispositiva, determinando su sentido y alcance a partir de los elementos racionales que ofrece la parte motiva o considerativa”.

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6. ¿ Puede un juez rehusarse a reconocer la personería jurídica de un nuevo apoderado por no adjuntarse paz y salvo del apoderado cuyo poder se revoca?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el diez (10) de junio de 2021 (exp. STC 6846-2021), con ponencia de la magistrada Hilda González Neira, respondió negativamente el problema jurídico planteado. En el caso objeto de análisis, la Corporación precisó que la exigencia de presentar un paz y salvo del apoderado cuyo poder se revoca, no se encuentra prevista en el artículo 76 del Código General del Proceso y configura una vía de hecho, pues los inconvenientes que se presentan entre apoderados y poderdantes deben resolverse en el incidente de regulación de honorarios, y la negativa a reconocer la personería jurídica del nuevo apoderado puede quebrantar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del poderdante. De acuerdo con la Corte:

3.- (…), [S]e constata que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, al atribuir a los accionantes la obligación de adjuntar un “paz y salvo de los honorarios” cobrados por el abogado anterior, para aceptar el nombramiento del nuevo apoderado, quebrantó las garantías superiores al «debido proceso» y «acceso a la administración de justicia», puesto que actuó al margen del procedimiento legalmente establecido, lo que conllevó a la “vía de hecho” pregonada (Cfr. STC6789-2019).

Recuérdese que al tenor de lo reglado en el artículo 76 del Código General del Proceso, «el poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado»; en ese sentido, no había lugar a la imposición de una exigencia de tal magnitud y paralizar la participación de los denunciantes en la contienda, pues, al tener por “revocado” el “poder” inicial y desatender la “personería jurídica” para actuar del último designado, los apartó de la “audiencia inicial” efectuada el 11 de marzo de 2021, de la etapa probatoria y de la exclusión de Leonel Bernardo Rozo González como “tercero interviniente”, sacrificándoles, por esas vías, las herramientas idóneas de “defensa” que al efecto les concede la ley adjetiva.

Adicionalmente, importa destacar que los inconvenientes que puedan suscitarse entre los “apoderados y poderdantes”, deben dilucidarse en el escenario idóneo para ello, esto es, en el “incidente de regulación de honorarios” previsto en el inciso 2º del mismo canon, el cual se pedirá “dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia”, por el “apoderado a quien se le haya revocado el poder” y se “tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior”.

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