Boletín Virtual Número 142

Agosto de 2021

1. ¿Es procedente la declaración de efectos inter comunis de una decisión de tutela que extiende parte de los efectos favorables del fallo a todos los habitantes de la calle que resultaron perjudicados, en el municipio de Andes (Antioquia), con el cierre de un “preventorio dispuesto para que los habitantes de calle pudieran cumplir las medidas de aislamiento adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19”, aun cuando algunos de los miembros ausentes del grupo, por los mismos hechos, hayan sido destinatarios de fallos de tutela a ellos desfavorables?

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-088 de 9 de abril de 2021, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, respondió de forma afirmativa a este interrogante.

En efecto, reitera la Corte, que es “claro que, cuando se acude a la fijación de efectos “inter comunis”, pueden modificarse a través de ellos situaciones que, en principio, estaban amparadas por la institución de la cosa juzgada, tanto ordinaria como constitucional. Es decir, para el caso de esta última, que se consideraban “inmutables, vinculantes y definitivas” por estar contenidas: (a) en fallos de amparo que no fueron seleccionados para revisión por este Tribunal o, en el evento de haber sido escogidos, (b) en una sentencia ejecutoriada de esta Corte”.

En el caso concreto, respecto de uno de los problemas jurídicos, precisa la Corte que su decisión tendrá efectos inter comunis “con independencia de que los beneficiarios de este mecanismo de amplificación de los efectos de la sentencia hayan acudido previamente a la acción de tutela y hayan obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones”.

En efecto, en el numeral 11º de la parte resolutiva, la Corte dispone que la orden a la Alcaldía de Andes “de realizar las gestiones necesarias para brindar alojamiento temporal a los aquí accionantes tiene efectos “inter comunis” y, por tal razón, se extiende a todos los habitantes de calle que no pudieron acceder al preventorio de Andes durante el aislamiento preventivo a causa del cierre ordenado por la Alcaldía”

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2. ¿Es imperativo seleccionar positiva y oficiosamente la demanda de casación defectuosa presentada por una mujer en contra de la sentencia que negó parcialmente las pretensiones de simulación de compraventas celebradas por su anterior cónyuge, cuando el juez de tutela considere que pudo haber existido violencia económica de género?

La respuesta es afirmativa según la sentencia SU-201 de 2021^[1] de la Corte Constitucional (MP: Diana Fajardo Rivera, exp. T-7999615) que dejó sin efectos el auto AC3139-2020 (MP: Luis Alonso Rico Puerta, rad. 2012-00198, 6 ag. 2020) que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia profirió para declarar inadmisible la demanda de casación promovida por Diana Yasmín Montes Escobar.

La Sala de Casación Civil vulneró de forma directa la Constitución Política al desconocer el “imperativo” de seleccionar “el recurso de casación” (sic) con base en el artículo 16 de la ley 270 de 1996 “porque, con independencia de los problemas técnicos de su demanda…, el contexto de la situación… daba cuenta de la necesidad de implementar un enfoque de género y… verificar si… se había quebrantado el derecho de la mujer a vivir libre de violencia por razón del género”, en virtud de que “no se trataba de un proceso civil aislado de simulación” sino una acción dirigida a “preservar las condiciones justas de liquidación de la sociedad conyugal a cuya consolidación ella contribuyó durante la relación marital con su excónyuge”, lo que obligaba a examinar el asunto con perspectiva de género.

Comentario del Departamento: La decisión anulada inadmitió la demanda de casación porque la recurrente planteó el desconocimiento indirecto de normas sustanciales pero incumplió la carga de invocar disposiciones de ese tipo y demostrar los errores endilgados al tribunal, prevista en el artículo 344 del Código General del Proceso. En el auto no se advierte que la impugnante denunció ante la Sala de Casación Civil haber sido víctima de violencia de género con ocasión de un proceso de simulación negocial.

Cuando se conozcan, la comunidad jurídica podrá comentar ampliamente las consideraciones de la decisión mayoritaria, así como el salvamento del magistrado Lizarazo y las aclaraciones de los togados Meneses y Linares, sobre temas tan importantes como la presunción de acierto de los fallos de última instancia, la carga de sustentación en los recursos extraordinarios, las funciones de casación oficiosa, selección positiva y negativa de sentencias objeto de pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte y, por supuesto, la vulneración directa de la Constitución Política por los falladores que se abstienen de resolver asuntos civiles con una perspectiva de género.

^[1] Divulgada mediante comunicado de prensa 23 de junio 23 de 2021. El magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo salvó el voto; los togados Alejandro Linares Cantillo y Paola Andrea Meneses Mosquera se reservaron la posibilidad aclararlo.

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3. ¿Hay un trato desigual hacia los justiciables que acuden a la especialidad laboral y solicitan medidas cautelares en comparación con quienes hacen lo mismo en la especialidad civil?

Sí, de acuerdo con el pronunciamiento de Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrada sustanciadora Cristina Pardo Schlesinger, en sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), C-043/21., Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37A de la Ley 712 de 2001, “Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”. Exactamente dijo: “la Sala comparte la conclusión de los demandantes y considera que existe un trato diferenciado, puesto que tanto los justiciables de la especialidad laboral como la civil tienen regímenes de medidas cautelares diferentes en cuanto al listado posible de medidas, su efectividad para asegurar el cumplimiento de la sentencia, el estándar para su aplicación y el plazo para resolver sobre su solicitud.”.

Por otra parte, la Corte afirma lo siguiente: “Primero, la norma demandada es una medida cautelar en el marco de un proceso laboral, respecto de lo cual el legislador goza de un amplio margen para definir normas de esta categoría. Segundo, las medidas cautelares tienen el potencial de afectar un derecho fundamental cuando se adoptan, dado que restringen transitoriamente los derechos de una persona que no ha sido vencida en juicio. Tercero, se trata de un instrumento procesal destinado a garantizar el cumplimiento material de la decisión judicial, en este caso, en el marco de un litigio de derechos constitucionalmente protegidos como lo son el trabajo y la seguridad social. Sin embargo, la autoridad judicial debe valorar su viabilidad de acuerdo con las exigencias legales y las circunstancias del caso concreto. Por tanto, el demandante tiene derecho a solicitarlas, mas no a que se le concedan siempre que lo haga. Cuarto, no existe un mandato constitucional específico destinado a que se otorgue un trato igualitario en materia de medidas cautelares a los justiciables de las especialidades laboral y civil de la jurisdicción ordinaria. Y, quinto, la norma demandada no está basada en ningún criterio sospechoso de discriminación negativa.”.

En este sentido, la Corte sostiene que “la disposición acusada admite dos interpretaciones posibles. (i) Una primera conforme a la cual es una norma especial que impide la aplicación, por remisión normativa, del régimen de medidas cautelares dispuesto en el CGP, posición esta adoptada por la Corte Suprema de Justicia, que lleva a concluir que la disposición vulnera el principio de igualdad. Pero también (ii) otra interpretación que reconoce que la norma no impide esta posibilidad de aplicación, por remisión normativa, concretamente del literal c) del numeral 1º del artículo 590 del CGP, referente a la facultad del juez de decretar medidas cautelares innominadas.

De estas dos interpretaciones posibles, en concepto de la Sala Plena, debe preferirse la segunda, porque hace efectivos los principios constitucionales de protección especial al derecho al trabajo, ínsitos en las reclamaciones de orden laboral, y no genera un déficit de protección del derecho a la tutela judicial efectiva.”.

En conclusión, la Corte manifestó que “la exequibilidad condicionada de la norma demandada suple el déficit de protección de los justiciables de la jurisdicción ordinaria laboral en relación con la efectividad e idoneidad de las medidas cautelares que tienen para garantizar sus pretensiones. Pero es el legislador el llamado a diseñar un régimen de medidas cautelares fuerte que responda a las características especiales de quienes acuden ante la justicia laboral reclamando el reconocimiento de sus derechos.”.

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4. ¿La acción de tutela puede utilizarse como un instrumento para que una inconformidad hermenéutica en la valoración probatoria de un dictamen pericial se haga ver como una vía de hecho?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela de 24 de junio de 2021 (STC7722-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01718-00), con ponencia del doctor OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE respondió negativamente el anterior interrogante. La Corte indica que “Nótese, entonces, que el reproche de la libelista no devela un desatino mayúsculo o constitutivo de la lesión que invoca, sino su mera inconformidad con la apreciación que impartió el convocado al material suasorio allegado y la idoneidad endilgada al experto, por lo que debe reiterarse que esta senda supralegal no está concebida como un mecanismo en el que pueda confrontarse las apreciaciones del togado y la parte vencida, a fin de determinar cuál de ellas tiene mayor asidero, pues como se tiene decantado no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes (STC1981-2018).”

Adicionalmente, la Corte, luego de indicar que los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad son los elementos que dotan de objetividad la estimación de la prueba pericial conforme a las normas procesales (CSJ STC2066-2021), concluye afirmando que “tratándose de valoración probatoria goza el juez natural de amplia discrecionalidad para la libre estimación de las probanzas recopiladas, situación que limita la intromisión del fallador constitucional a aquellos casos en que se acredite una lesión ius fundamental, situación no acaecida en el sub lite, pues el sentenciador expuso suficientemente la satisfacción de los requisitos del artículo 226 de el Código General del Proceso por parte del dictamen acusado, del cual derivó la claridad, exhaustividad y detalle que lo llevaron a asignarle mérito para la sentencia. Es más, fíjese que como bien lo adujo el accionado y acorde a la valoración de las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232 ib dem), ese dictamen no sólo satisfizo los presupuestos legales, sino que se acompasa con la [pericial] presentada por otro experto que participó en el pleito y que detalló los montos cuestionados, pero cuyo valor demostrativo fue reducido, precisamente, por no satisfacer los requerimientos estudiados.”

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5. ¿La prueba indiciaria es necesario en los casos de ejecución extrajudicial?

La Sección Tercera del Consejo de Estado respondió de manera afirmativa a este interrogante. En efecto, en sentencia del 10 de febrero de 2021, radicación 54001-23-31-000-2010-00224-01(57519), con ponencia del Consejero Ramiro Pazos Guerrero, la Corporación señaló que “la prueba indiciaria resulta en estos casos, no solo atendible, sino necesaria, por la forma velada y capciosa en que es llevada a cabo, por su propia naturaleza, una ejecución extrajudicial”.

La Sección Tercera recordó que en casos de graves violaciones de derecho humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la apreciación de los medios de prueba debe ser flexible. En particular, se debe “privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas”.

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6. ¿Es necesario para iniciar un proceso reivindicatorio de una cosa que pertenece en común y proindiviso a varios propietarios, que la parte demandante esté integrada por todos los copropietarios?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 16 de junio de 2021, M.P: Álvaro Fernando García Restrepo, Exp: SC2354-2021, respondió de manera negativa a este interrogante. La Corte conoció, en sede de un recurso extraordinario de casación, de una acción reivindicatoria promovida por varios de los copropietarios de un bien inmueble ubicado en Girardot, para lograr la restitución del mismo en manos de un poseedor, que los demandantes consideraban de mala fe. Dentro del cargo único de casación, los accionantes atacaron la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, entre otros argumentos, por considerar que dicho Tribunal había olvidado interpretar la demanda para deducir que los copropietarios demandantes pretendían la reivindicación del bien en beneficio de la comunidad y no a nombre propio.

Frente a esta discusión, la Corte Suprema afirmó que sí era posible que uno o varios de los copropietarios inicien el proceso reivindicatorio del bien inmueble en beneficio de toda la comunidad, sin que sea necesario que todos los propietarios en común y proindiviso de la cosa integren la parte activa de la acción:

“(…) Ahora bien, para la restitución de una cosa singular indivisa perteneciente a varios propietarios, esta Corporación también resaltó que no es preciso que el extremo activo, es decir, el que acude a la actio reivindicatio, lo integren todos los comuneros, siendo suficiente que uno de ellos invoque la acción, en pro de la comunidad a la que hace parte (…)

(…)

En resumen, entonces, la acción de dominio supone el mecanismo que el legislador otorga para que el propietario recupere la posesión que ha perdido en manos de un tercero, y que legitima, cuando la propiedad está en varias personas, a cualquiera de ellas para reclamar la restitución de la cosa singular, siempre y cuando la respectiva reclamación redunde en pro de todos los que, unidos por el derecho de dominio, conforman una comunidad. La acción, se repite, cuando la posesión la detenta un tercero y no otro copropietario, es la del artículo 946 del Código Civil (…)”.

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7. ¿Se configura causal de nulidad por falta de competencia alegable en casación, si un magistrado sustanciador de un tribunal continúa con el trámite de un recurso de apelación en contra de una sentencia de primera instancia pese a que el proceso había terminado de oficio por el magistrado que lo antecedió?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 19 de mayo de 2021, M.P: Álvaro Fernando García Restrepo, Exp: SC1832-2021, respondió de manera negativa a este interrogante.

Esta corporación conoció de un recurso de casación formulado por ambas partes en contra de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga dentro de un proceso ordinario por lesión enorme. La parte demandada planteó ocho cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, dentro de los cuales el tercero se refería a la existencia de una nulidad procesal insaneable por falta de competencia.

El demandado afirmó en este cargo que se había configurado una falta de competencia del magistrado sustanciador del Tribunal, al haber continuado con el trámite de la apelación de la sentencia de primera instancia y al haber proferido sentencia de segunda instancia, a pesar de que el proceso había terminado de oficio mediante un auto de la magistrada ponente que lo había antecedido.

Sin embargo, la Corte Suprema consideró que la única nulidad insaneable por falta de competencia que podía alegarse a través del recurso extraordinario de casación, era la derivada de la falta de competencia funcional, en los siguientes términos:

“(…) se encuentra que la circunstancia fáctica que sostiene el alegato de nulidad, no se adecúa a los presupuestos de la falta de competencia por el factor funcional, puesto que en el embate ninguna controversia se plantea sobre la facultad del Tribunal para resolver el recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga, más si se repara en que el proceso es un ordinario de mayor cuantía, que se tramitó en primera instancia, siendo  dicha Corporación el superior funcional del prenombrado juzgado.

Por lo tanto, señalar que se desconoció por el “magistrado sustanciador del Tribunal” providencia anterior que puso fin al litigio, escapa al campo propio de la causal segunda del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y entra en el terreno de la tercera del mismo precepto, relativa a “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia” que no fue invocada por el recurrente,  razón por demás suficiente para desestimar lo alegado (…)”.

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8. ¿Las discordancias entre un juez de primera instancia y un juez de segunda instancia, respecto de la valoración de un dictamen pericial, constituyen una indebida valoración que determine el éxito de una acción de tutela?

La respuesta es negativa, de conformidad con la providencia del día 24 de junio de 2021, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, Radicación No. 11001-02-03-000-2021-01718-00, a través de la cual se decidió la acción de tutela interpuesta contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. y el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de esta misma ciudad.

En este pronunciamiento la Sala de Casación Civil señaló que el Código General del Proceso se rige por el postulado del libre raciocinio judicial para la asignación del mérito de las probanzas que se llevan a juicio, de conformidad con el artículo176, de ahí que el juzgador cuente con plena autonomía para valorar los medios de prueba. Especialmente, cuando se trata del dictamen pericial, esta normatividad siguiendo el tenor del artículo 226, funda la verosimilitud del mencionado medio de prueba en tres elementos, cuales son: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad.

La Corte señaló que la accionante no develó ningún desatino mayúsculo constitutivo de lesión, sino una mera inconformidad con la apreciación que se impartió al material suasorio y la idoneidad endilgada al experto; razón por la cual la Corporación reiteró que: “no se puede recurrir a la acción de tutela para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes”.

Finalmente, el Alto Tribunal fue enfático en recordar que la discordancia de los sentenciadores accionados sobre la pericia porque el de primera instancia les resta valor y el de segunda instancia se lo agrega, hace parte de la labor del juez natural de alzada al abordar el estudio de los raciocinios que el de primera realizó, pues esa es la forma de determinar el apego al ordenamiento jurídico, consecuencia propia del ejercicio del superior funcional.

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9. ¿Se configura la causal sexta de nulidad del artículo 133 del CGP cuando, habiéndose interpuesto un recurso de apelación antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, se decide seguir para la solución del recurso, el trámite señalado en dicho Decreto (artículo 14) y se le corre así traslado al apelante para sustentarlo sin que éste haga uso de dicha prerrogativa ni tampoco recurra la providencia en la que se señala el trámite a seguir? ¿Se configura también en este caso la causal de nulidad constitucional por violación al debido proceso?

La sala séptima civil de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá respondió de forma negativa a estos dos interrogantes. En efecto, en decisión del 31 de mayo de 2021, rendida dentro del proceso verbal iniciado por RIAL S. en C. S. contra RIZA S.A.S. y otro, radicado número 11001 3199 002 2019 00115 02, el Tribunal tuvo en cuenta, para rechazar las dos causales de nulidad interpuestas, que el apelante había contado dentro del proceso con la oportunidad para sustentar el recurso de apelación interpuesto sin haber hecho uso de dicha prerrogativa.

Igualmente, el Tribunal tuvo en consideración el hecho de que el apelante no impugnó dentro del término de ejecutoria, la providencia en la que se señalaba el trámite a seguir para la solución del recurso, esto es, el señalado en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio del 2020 y no el previsto en los artículos 322 y 327 del CGP, trámite éste que en criterio del apelante es el que se ha debido seguir para resolver el recurso interpuesto. En efecto, el apelante decidió no impugnar la providencia en cuestión para posteriormente alegar no sólo la causal de nulidad señalada en el numeral 6° del artículo 133 del CGP, sino también la causal de nulidad constitucional por violación al debido proceso. Para rechazar la causal de nulidad prevista en el numeral 6° del CGP, el Tribunal señala que la parte “sí tuvo la oportunidad para sustentar su apelación, cosa distinta es que no la hubiera aprovechado”.

Recuerda el Tribunal que “las nulidades procesales no pueden convertirse en oportunidades para solicitar la revocatoria de una determinada providencia judicial, toda vez que la censura que se haga frente a un pronunciamiento específico de la administración de justicia, solamente es posible a través de los recursos previstos por el legislador (reposición, apelación, casación etc.), siendo claro que los motivos que en forma taxativa consagra aquella norma, únicamente conducen a invalidar ‘todo’ el proceso, o ‘parte’ de él, no una providencia, o parte de ella”1. En lo concerniente a la causal de nulidad constitucional por violación al debido proceso, el Tribunal estimó que ésta no podía configurarse por cuanto “no concierne a la forma de obtención de la prueba, única excepción [al] principio” de taxatividad de las causales de nulidad procesal. En este punto recuerda el Tribunal la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual “la taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad”.

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