Boletín Virtual Número 144

Octubre de 2021

1. ¿Carece de legitimación para recurrir en casación quien haya incurrido en renuencia a la práctica de la prueba de ADN en un proceso de investigación de la filiación?

La respuesta al interrogante es afirmativa. Mediante sentencia de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Sustanciador HILDA GONZALEZ NEIRA, Radicado 11001-31-10-011-2015-01218-01, respecto del recurso de casación formulado por el extremo demandado en el marco de un proceso declarativo de investigación de filiación.

El A Quo profirió fallo en favor del demandante declarando su paternidad sobre un menor de edad, hijo extramatrimonial, la corrección de su registro civil y la fijación de la cuota alimentaria correspondiente y desestimando las excepciones impetradas por la madre del menor en oposición a la pretensión de filiación iniciada por el actor («falta de legitimación en causa por activa», inexistencia de procedimiento aplicable al caso» e inexistencia de la posesión notoria»).

Formulado recurso de apelación por la demandada, el Ad Quem analizó las declaraciones recaudadas,  las documentales del plenario y la conducta procesal de la demandada -quien dejó en evidencia su desinterés en la aplicación de los exámenes científicos- de cuya valoración conjunta coligió la demostración de la causal de presunción de paternidad regulada en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968.

Seguidamente fue interpuesto recurso extraordinario de casación por el extremo demandado fundado en la causal quinta en un único cargo que la Corte Suprema no casó, con aclaración de voto del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona[1].

La tesis sobre la cual se edificó la respuesta de la Corte se sustentó bajo los siguientes argumentos:

“[Q]uien por un acto suyo ha permitido que la litis se defina en sentido contrario a sus intereses, no está legitimado para reclamar por las falencias in procedendo que con ocasión a su proceder se generen en la definición de la litis, para que estas sean declaradas en su beneficio, burlando así una vez más el compromiso que constitucionalmente tiene de «respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas» y, especialmente, de «colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia» (art. 95 núm.. 3 y 7 C. Pol.)”.

(…) “Es del caso resaltar, que deviene imperativo que quien la invoca tenga legitimación para alegar esa irregularidad, lo cual es predicable de la persona que a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos, como lo previene el artículo 135 del estatuto procesal civil, texto legal que también establece «no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, si tuvo la oportunidad, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla». Ciertamente, la mentada disposición es inequívoca al deslegitimar a quien ha dado lugar a un vicio de nulidad del proceso, como mecanismo para precaver actuaciones maliciosas que fomenten la dilación injustificada de los juicios, impidiendo que quien ha provocado la generación del motivo de anulación pueda alegarlo en su favor”.[1] La aclaración tuvo lugar porque “perseguido por el demandante era un reconocimiento de paternidad extramatrimonial y no propiamente una investigación”. Explicando como “el reconocimiento, lo concerniente con este caso, es un acto o negocio jurídico de carácter familiar realizado por el padre o la madre, que como manifestación de la persuasión, fe y convicción interna del reconocedor no se supedita a prueba alguna y, puede surtirse antes o después del nacimiento. Consiste en una declaración (i) unilateral, (ii) voluntaria, (iii) solemne, (iv) irrevocable, (v) vinculante para el otorgante desde su materialización, (vi) pero también oponible al reconocido una vez notificado y aceptado; además, (vii) es impugnable”, señalar que se tornaba inocuo el proceso que llego a la Corte, pues el demandante pudo reconocer al hijo y la madre no probo la resistencia para rehusar el reconocimiento que le hacia el padre al menor.

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2. ¿Debe flexibilizarse la prueba de la cuantía del daño emergente si a la parte demandante le es difícil acreditarla por haber sufrido un incendio en su local comercial, en el que seguramente se perdieron documentos para soportar su contabilidad?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de Casación SC 3749- 2021, del 1 de septiembre de 2021, MP. Luis Alonso Rico Puerta, respondió afirmativamente a esta pregunta, afirmando que “… Para cuantificar esa afectación, entonces, la Corte acudirá a una inferencia ad hoc que se estima razonable: aquellos bienes que se adquirieron en el mes anterior a la fecha del evento dañoso podrían encontrarse aun en el local, y por lo mismo, puede deducirse que fueron devorados por el fuego”.

Con base en lo anterior, concluyó que: “Bajo esa variable, es posible que se termine reparando la destrucción de elementos que fueron comprados y utilizados en ese lapso, pero esa distorsión, a buen seguro, quedará compensada con los daños que, por la incuria de la demandante, no pudieron tasarse cabalmente”.

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3. ¿El daño en la responsabilidad civil extracontractual puede ser acreditado por medio de un peritaje?

Este interrogante fue resuelto de forma afirmativa por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante la Sentencia, SC-36322021 (73319310300220090011001), del 25 de agosto de 2021, Magistrado Ponente Octavio Augusto Tejeiro Duque, en la cual explicó que la responsabilidad civil extracontractual parte de que todo daño ocasionado con culpa a un interés jurídico tutelado debe ser resarcido por quien lo provocó, y frente al punto de la lesión o daño, la jurisprudencia ha admitido que este debe ser cierto, esto es, que sea real y efectivo, y no meramente hipotético.

De allí que al interesado en su reparación le corresponderá, además de probar su ocurrencia, acreditar su extensión o dimensión, esto es, su cuantía o quantum indemnizatorio. Lo anterior se traduce en que, con relación a los daños materiales, estará a su cargo identificar y comprobar el monto del deterioro provocado a su patrimonio (daño emergente) o el provecho que dejó de disfrutar (lucro cesante), sin lo cual no será procedente restituir su agravio. En virtud de ello, y acorde con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (que corresponde al actual artículo 226 del Código General del Proceso), la corporación afirmó que la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así las cosas, el daño puede ser acreditado con este medio de convicción, sin que sea el único, puesto que, atendiendo las particularidades de cada caso, habrá otros vestigios con los que se podrá realizar la misma labor.

La providencia también indicó que los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad. Posteriormente, realizan un dictamen, el cual debe ser claro, preciso y detallado y se allega al expediente con el fin de que el juez lo valore de manera crítica conforme las disposiciones sobre el tema. Entonces, esta pericia no es otra cosa que un trabajo de investigación que elabora un versado en la materia afín al tema de prueba.

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4. Cuando se adelanta un proceso de expropiación y la demandante es una entidad pública ¿el juez competente será el del domicilio de la entidad de acuerdo con lo establecido en el numeral 10 del artículo 28 del Código General del Proceso?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante auto de diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), respondió de manera negativa a este interrogante, al resolver un conflicto de competencia, suscitado entre los Juzgados Segundo y Cuarenta Civil del Circuito de Cereté (Córdoba) y Bogotá D.C., respectivamente, para conocer de una demanda de expropiación, promovida por la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté argumentó que, aunque venía conociendo del asunto, perdió la competencia, conforme al auto de unificación AC 140/2020, emitido por esta Sala, considerando que el proceso debía ser conocido por los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá. El Juzgado Cuarenta y dos Civil del Circuito de Bogotá de igual forma rehusó tramitar la acción. Señaló que “no resulta aplicable el auto AC-140 del 24 de enero del 2020, el Despacho se abstendrá de avocar conocimiento de este por considerar que la declaratoria de incompetencia que se reprocha es improcedente, pues al renunciar la entidad demandante a su fuero subjetivo, a fin de que prevalezca el fuero territorial, el Juzgado remitente no podía despojarse del expediente sin siquiera analizar tal situación, conforme lo expuesto en los autos aludidos”.

Frente a lo anterior, la Sala, luego de revisar lo establecido en los numerales 7 y 10 del artículo 28 del Código General del proceso, estableció que:

En ese sentido y vistas las diligencias, particularmente la conducta desplegada por la entidad demandante al interponer la acción en lugar diferente al de su asiento, se desprende que la ANI renunció al fuero que lo cobija, previsto en el artículo 28-10 del Estatuto Adjetivo.

Además, el juzgado que ahora procura despojarse del conocimiento de la cuestión pasa por alto que, tras haber aprehendido el conocimiento del juicio, se halla ante un abierto desconocimiento in radice del principio de la perpetuatio jurisdictionis.

En todo caso, la renuncia al privilegio previsto en el artículo 28-10 del Código General del Proceso, ha sido acogida por la jurisprudencia de esta Corporación, como a continuación se evidencia:

“2.5. El fuero personal fijado en el numeral 10º del precepto 28 C.G.P., aunque privativo, es –en tesis general- de carácter renunciable.

“Ello porque, en el fondo, dicha norma no hace sino consagrar un “beneficio” o “privilegio” a favor de la entidad pública, conforme al cual se le autoriza demandar ante el juez del sitio de su propio domicilio, quien deberá avocar el conocimiento del libelo así propuesto[1].

“Pero queda mejor perfilada la anotada facultad si se le contempla como expresión de un derecho personal o derecho subjetivo privado, atribuido por el orden jurídico al órgano público o semipúblico en reconocimiento de su propia personalidad, y en atención a su particular modo de ser y obrar.

“A esas prerrogativas, el legislador les ha conferido la posibilidad de declinarse, conforme dimana del contenido del artículo 15 del Código Civil. La renuncia, desde la perspectiva ontológica, supone la dejación de una ventaja (derecho o regla jurídica dispensadora de efectos a favor de alguien) mediante una declaración unilateral de voluntad, expresa o tácita, encaminada a tal propósito[2]”[3]. (Negrillas visibles en el original).

A su vez ha indicado, “(…) que en virtud de la autonomía de la voluntad se puede declinar la protección derivada de la exención jurisdiccional, con el objeto de promover una acción civil, o para atender una demanda en la que se pretenda su vinculación (…)”[4]. 

Además, explicó que: esta es una hipótesis distinta de la contemplada en el auto de unificación AC – 140 de 2020, en el radicado 11001-02-03-000-2019-00320-00. Esto, por dos razones: de un lado, porque se trata de dos acciones diferentes, la implorada en el auto de unificación hace referencia a un proceso de servidumbre y la aquí alegada versa sobre un asunto de expropiación.

Y, del otro, porque “en el sub-lite en ningún momento la entidad demandante pretendió que el asunto fuera conocido por el juez del domicilio de la respectiva empresa, ni tampoco solicitó la imposición de una servidumbre legal. Por ello, es necesario aclarar que desde el comienzo del proceso de expropiación la entidad promotora decidió radicar su demanda en el lugar de ubicación del inmueble, renunciando a su privilegio y es por esto que, en esta ocasión, la titular del privilegio es quien renuncia a la prerrogativa, para fijar la controversia en el lugar de ubicación del bien”.

[1] En torno a las nociones de “privilegio” o “beneficio”, que dimanan del precepto 10º del artículo 28 C.G.P., véase: AC4444-2018, exp. 2018-02886-00; AC4966-2018, exp. 2018-03138-00.

[2] Cfr. ENNECERUS, Ludwig. Derecho Civil (Parte General). Vol. II. Trad. al castellano de Blas Pérez González y José Alguer. Editorial Bosch. Barcelona. Pág. 44; ver también: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Trad. al castellano de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Págs. 51-53.

[3] CSJ, Sala Civil AC925-2019, exp. 2019-00576-00, de 14 de marzo.

[4] CSJ, Sala Civil, Auto 7245 del 25 de otubre de 2016. Rad. 2016-02866-00.

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5. ¿Puede el juez establecer la existencia y el monto del daño económico alegado por el demandante en un proceso de responsabilidad civil extracontractual fundándose en un dictamen pericial que carece de sustento científico y que es confuso e impreciso, arguyendo que la experticia no fue objetada por las partes en la oportunidad procesal prevista para la contradicción de la prueba?

La sala civil de la Corte Suprema de Justicia respondió de forma negativa a este interrogante en sentencia SC3632 del 25 de agosto del 2021, magistrado ponente Octavio Augusto Tejeiro Duque, proferida en  el proceso de responsabilidad civil extracontractual iniciado por Alfonso Rodríguez Yara contra Emgesa S.A. E.S.P.

En el caso bajo estudio, el demandante alegaba haber sufrido un daño económico constituido por la pérdida de su cosecha como resultado de la inundación de su predio, inundación que él imputaba al mal manejo que la empresa Emgesa había hecho del protocolo de apertura de las compuertas de la represa Betania. Dicho error habría provocado, según el demandante, el aumento desmesurado del caudal del río Magdalena, generando así la inundación del predio en el cual se encontraba su cultivo, ocasionando la pérdida total de este. El demandante alegaba haber sufrido un daño emergente consistente en la pérdida de la inversión realizada en la plantación, así como también en la pérdida de las ganancias esperadas de la venta de su cosecha (lucro cesante).

Con fundamento en un dictamen pericial practicado en del proceso, el juez de primera instancia condena el demandado al pago de 120.000 millones de pesos a título de lucro cesante y daño emergente. Dicha sentencia es apelada por el demandado quien alega que el dictamen pericial sobre el cual se fundó el juez de primera instancia carecía de suficiente sustento científico y que además era confuso e impreciso.

Al resolver la apelación, el Tribunal señala que el dictamen no fue objetado por ninguna de las partes en la oportunidad procesal prevista para ello y, realizando una apreciación diferente del dictamen, reduce la condena impuesta al demandado a menos de la mitad.

Interpuesto el recurso de casación sobre el fundamento de la violación indirecta de las normas sustanciales del Código civil que regulan lo atinente al perjuicio, condición de la responsabilidad civil, por error de hecho consistente en la indebida apreciación del dictamen pericial en el cual se fundó el Tribunal para fallar, la Corte decide casar parcialmente la sentencia atacada. Para la Corte, la “deficiente apreciación probatoria es evidente y ostensible” y, citando la sentencia CSJ SC 21828-2017, afirma que  “la correcta valoración del dictamen pericial de que se trata, exigía del juzgador establecer si las conclusiones del mismo tenían suficiente sustento científico, sin que, por ende, le fuera viable tomar únicamente las conclusiones finales del experto, en tanto que ello implicaba cercenar la experticia pues conducía a desconocer su fundamentación, cuyo análisis debe ser siempre crítico”. Para la Corte, el silencio guardado por las partes frente al dictamen pericial, es decir su no objeción en la oportunidad procesal prevista para la contradicción de la prueba, no tiene ninguna incidencia sobre la obligación del juez de evaluar o apreciar de manera crítica el dictamen del experto. En el sentir de la Corte el ad quem tomó las conclusiones de la experticia sin evaluar su fundamentación lo que constituye un cercenamiento de la prueba. Dicho cercenamiento condujo a los jueces de segunda instancia a suponer o tener por probado el quantum del daño económico alegado por la víctima y, de esta manera, a declarar la responsabilidad del demandado y la obligación de éste de indemnizar el perjuicio irregularmente evaluado. La Corte casa entonces parcialmente la sentencia atacada y, para efectos de rendir la sentencia de sustitución, decreta y ordena la práctica de un nuevo dictamen pericial en el que se establezca debidamente la existencia y el monto del daño económico alegado por el demandante.

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