Boletín Virtual Número 152

Agosto de 2022

1. ¿El representante legal de una sociedad requiere autorización de la Asamblea General de Accionistas para entenderse legitimado en la causa por activa para iniciar un proceso de rendición provocada de cuentas?

Este interrogante fue resuelto de forma negativa por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 8 de junio de 2022 (Radicación No 08001-31-03-005-2017-00175-01, Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo), en la que se decidió el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso verbal de rendición provocada de cuentas promovido por el representante legal de Servicios de Dragados y Construcciones S.A.S. en contra de un antiguo gerente de la sociedad, y en la que se indicó que el referido representante legal no se encontraba legitimado en la causa para promover la demanda, al no haber acreditado estar autorizado para el efecto por la Asamblea General de Accionistas.

En primera medida, la Corte indicó que se encuentra legitimado en la causa por activa para incoar la demanda de rendición provocada de cuentas “(…)quien, de acuerdo con laley o con la convención, tenga derecho a exigirlas ante quien,debido a un encargo o gestión, deba rendirlas”. Acerca del asunto sub judice, indicó la Sala que  “(…) contrariamente a lo considerado en el proveído criticado, tampoco resulta necesario que el actual administrador de una empresa mercantil requiera autorización de su asamblea de accionistas para exigir a un anterior gerente, por vía judicial, la rendición de cuentas que este omitió”, comoquiera que “(…) es deber de todo administrador actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en desarrollo de lo cual menester será que realice los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social (art. 23-1, ley 222 de 1995), para lo cual la información de los actos desplegados por la empresa con anterioridad a su arribo al cargo se muestran como insumo indispensable para que tal asamblea adopte las decisiones pertinentes que le dan continuidad a la actividad comercial (…)”.

Así las cosas, indicó la Corte que “excusada está la autorización de la asamblea de accionistas o socios al actual administrador, para que este exija a uno anterior la rendición de cuentas que difirió, aun cuando fuere por vía judicial, habida cuenta que la responsabilidad de aquel abarca reflejar el decurso –pasado y presente- de la empresa a los accionistas o socios”, y en consecuencia concluyó que “(…) el estrado judicial de última instancia también vulneró el ordenamiento sustancial invocado, incluso por vía directa, al exigir, para tener por acreditada la legitimación por activa, acta de la asamblea general de accionistas de Servicios de Dragados y Construcciones S.A.S. que concediera al actual representante legal la facultad de iniciar este litigio”.

2. ¿Es necesario aportar como anexo de la demanda ejecutiva, un certificado expedido por la Superintendencia Financiera acreditando la TRM aplicable, para que se profiera mandamiento ejecutivo en pesos de una obligación pactada en moneda extranjera?

Respuesta: La Sala de Casación Laboral de la Core Suprema de Justicia, con ponencia de Fernando Castillo Cadena, en sentencia de tutela STL3277-2022 del 9 de marzo de 2022, respondió negativamente a este interrogante. La Sala revocó una providencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla que había negado librar mandamiento de pago de una obligación pactada en moneda extranjera, pues el ejecutante no había aportado un certificado en el que constara la TRM aplicable para que el mandamiento ejecutivo fuera proferido en pesos colombianos.

En concepto de la Corte, es cierto que las obligaciones pactadas en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio deben ser pagadas en pesos colombianos. Sin embargo, esta situación no impide que, de conformidad con el artículo 431 CGP, pueda librarse mandamiento de pago en moneda extranjera. Por lo cual, la exigencia de un certificado acreditando la TRM aplicable no era procedente, teniendo en cuenta, además, que de conformidad con los artículos 167 y 180 CGP, la TRM es un indicador económico que se considera hecho un notorio y está exento de prueba. Afirmó la Corte:

“Conforme a lo revisado en precedencia, la Sala comparte lo resuelto por el juzgador de primera instancia constitucional, por cuanto si bien el tribunal fustigado arguyó que la deuda que fue impuesta en dólares debía pagarse en pesos, teniendo en cuenta el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, 3 del Decreto 1735 de 1993, 79 de la Resolución No. 8 de 2000 y 874 del Código de Comercio; lo cierto es que ninguna de esas reglas restringen la emisión de una orden de apremio por falta del «certificado expedido por la Superintendencia Financiera, que dé cuenta de la tasa representativa del mercado», error en el que incurrió el fallador cuestionado.

“Máxime que ello tampoco se impone en el inciso 1.º de la norma 431 del CGP, pues, contrario a ello, en los artículos 180 y 167, inciso último ibídem, existe claridad que no requiere prueba un hecho notorio, lo cual lo constituye la TRM, indicador financiero”.

3. ¿Vulnera el derecho al debido proceso la fijación y realización de una audiencia presencial, bajo la consideración del juzgador de que no es posible aplicar de manera idónea el principio de inmediación?

La respuesta es negativa de conformidad con la providencia del día 11 de mayo de 2022, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Fernando Castillo Cadena, a través de la cual resolvió una acción de tutela instaurada por un apoderado judicial, en razón a que se había fijado fecha de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio presencial por parte del despacho.

Para resolver el interrogante, la Sala de Casación Laboral estimó que resultaba válido para el juzgador sustentar la realización de la audiencia presencial en la necesidad de aplicación idónea del principio de inmediación. En palabras de la Sala de Casación Laboral:

“(…) se trata de una decisión por parte del juez como director del proceso de programar las diligencias en la modalidad en que considere pertinente, máxime cuando se salvaguarda, como ocurrió en el caso de marras, la aplicación idónea del principio de inmediación; apreciaciones que no pueden ser tildadas como irregulares, pues se tomaron de conformidad con la autonomía e independencia de la autoridad judicial tutelada y las potestades que le otorga la ley, lo que de entrada deja ver que no es posible que se entrometa el juez constitucional en dicha decisión.”

Dicho lo anterior, la Corporación negó el amparo solicitado, al estimar que no existía vulneración al derecho al debido proceso, por parte del juez de instancia al haber fijado una audiencia de manera presencial, dado que era de su resorte y discrecionalidad decidir la modalidad en que realizaría la audiencia, sin que haya posibilidad de control del juez constitucional sobre tal decisión.

Comentario: En nuestra consideración, la sentencia de la Sala de Casación Laboral desconoce el alcance de la Ley 2213 de 2022 que, contrario a lo que expone el despacho no estableció una plena autonomía para el juzgador, a la hora de decidir la forma en que realizaría la audiencia. El artículo 7 de la Ley 2213 de 2022 señala que las audiencias judiciales deberán desarrollarse de manera virtual, salvo que excepcionalmente las circunstancias de seguridad, inmediatez y fidelidad lo requirieran, sin otorgar plena discrecionalidad al juez para decidir la modalidad de la audiencia.

En el presente caso, la Sala de Casación Laboral estimó como razón válida para la realización de la audiencia virtual, la mera consideración vaga y genérica de que la virtualidad no garantizaba la inmediación en la práctica de las declaraciones, sin detenerse en la necesidad de contar con razones concretas y del todo excepcionales para justificar la necesidad de una audiencia presencial. Se debe recordar que la inmediación probatoria no se ve vulnerada por la realización de audiencias virtuales, como lo ha reconocido la propia Corporación.1

En nuestra opinión, este alcance dado por la Sala de Casación Laboral pone en grave riesgo la prevalencia de la virtualidad en las audiencia judiciales, y tornar en una decisión discrecional, lo que la ley estimó como un mandato para todos los operadores judiciales.

4. ¿Es procedente ordenar como medida cautelar en el trámite de una acción de grupo, la entrega de ayudas previstas para los beneficiarios del programa nacional integral de sustitución de cultivos de uso ilícito (PNIS) estipulado en el acuerdo final de paz; implementar alternativas socio económicas y ambientalmente sostenibles en favor de las personas que celebraron acuerdos para sustituir cultivos ilícitos; priorizar la formalización de sus propiedades; y, como cautela urgente, ordenar la entrega de ayudas humanitarias y medidas de protección a estas mismas personas?

La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, con ponencia de la Magistrada Adriana Marín, resolvió negativamente la cuestión en un auto de 18 marzo de 2022, expediente 68001-23-33-000-2020-00557-01 (AG). La decisión se tomó dentro de una acción de grupo iniciada por los integrantes de 61 familias que se encontraban inscritas al PNIS y que habían celebrado un acuerdo colectivo para la sustitución voluntaria y concertada de cultivos ilícitos.

La demanda se dirigió contra el Ministerio de Agricultura, la Presidencia de la República y la Consejería para la Estabilización y consolidación, y aunque en esta los demandantes admitieron que se les había pagado por una sola vez lo correspondiente a los elementos de auto sostenimiento y de insumos para la adecuación de las tierras, afirmaron que no se les había legalizado la propiedad de sus terrenos ni les habían entregado los proyectos productivos a los cultivadores, y tampoco se habían generado nuevos empleos para las personas recolectoras; por lo cual solicitaron medidas cautelares innominadas consistentes en que se ordenara la entrega de las ayudas previstas en los planes de atención inmediata, integral comunitario y de atención comunitaria, establecidos en el decreto 896 de 2017, expedido en cumplimiento de acuerdo final de paz; y que se dispusiera la implementación de actividades económicas alternativas concertadas entre la Presidencia de la República y los accionantes. Además, pidieron como medida cautelar de urgencia, que se ordenara la entrega de ayudas humanitarias a los miembros del grupo hasta que se implementaran los proyectos productivos sustentables.

En la providencia comentada el alto tribunal determinó que no era procedente el decreto de las medidas cautelares solicitadas, porque estas no tenían relación directa con las pretensiones indemnizatorias de la demanda de acción de grupo, requisito previsto por el artículo 230 del CPACA para el decreto de tales medidas; y aunque se consideró que las mismas podrían estar orientadas a que cesaran los perjuicios derivados del no pago de las ayudas previstas, adujo que tampoco en ese caso eran procedentes porque hasta el momento procesal en que se expidió la providencia no se encontraba acreditado el perjuicio, toda vez que el solo hecho de pertenecer al programa nacional integral de sustitución de cultivos de uso ilícito PNIS, per se, no les otorgaba a los integrantes del grupo demandante un derecho adquirido. Finalmente, aunado a los anteriores argumentos, la Corporación concluyó que tampoco se advertía la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia ni precaver un perjuicio irremediable, requisitos indispensables para decretar toda medida cautelar bajo el régimen del CPACA.

5. ¿Es absoluta la eficacia probatoria de los libros de contabilidad?

Mediante sentencia del 17 de marzo de 2022, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado respondió negativamente el interrogante presentado. Así, en sede apelación promovida en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, en la que se decidió sobre una liquidación realizada por la DIAN.

El Consejo de Estado concluyó que, a pesar del artículo 772 del Estatuto Tributario, los libros de contabilidad no tienen una eficacia probatoria absoluta en tanto que pueden ser desvirtuados con otros medios de prueba. En palabras del Alto Tribunal:

‘‘(…) si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, y el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisó que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».

(…) la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, ya que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede solicitarla y, si es del caso, desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley.’’

6. ¿Le basta al demandado nominar la excepción mixta de prescripción extintiva en su contestación, para que pueda el Juez resolverla en la sentencia si encuentra probados sus fundamentos?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SC1297-2002 del 6 de junio de 2022 (Rad. 76001-31-03-004-2013-00011-01, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque) respondió de forma negativa el anterior interrogante. En dicha providencia, la Sala expresó que, en punto de las excepciones de mérito que deben ser necesariamente propuestas por el demandado, la parte tiene la carga de formular una contra pretensión, necesariamente, indicando el sustento fáctico de ésta para que el demandante pueda, a su turno, preparar los argumentos y pruebas que permitan rebatirla. Si solo enuncia o nomina la excepción de prescripción extintiva en su demanda, sin fundamentar su sustento fáctico, el Juez no está en obligación de resolverla.

Dijo la Corte:

“En coherencia con lo anterior, resulta indiscutible la necesidad de justificar factualmente aquellas defensas que no son declarables de oficio, sino a petición de parte, como acontece con la prescripción, la compensación y la nulidad relativa, pues la exposición de la relación fáctica en que se apoye cualquiera de ellas, además de darle justificación, le brinda certeza al demandante respecto de las circunstancias que la sustentan, al punto de permitirle prepararse para contraargumentar y dirigir su actividad probatoria encaminada a refutar tales planteamientos. Por tanto, si al proponerla el interesado se limita a nominarla, ha de entenderse que no planteó una contrapretensión y, por lo mismo, el juez, al decidir la litis, estará relevado de hacer alguna consideración al respecto, es decir, deberá proceder como si no existiera.

Quiere decir que la expresión del sustento fáctico de la excepción constituye una carga procesal cuya realización ha de ser observada con estrictez, pues, de no ser así, y en relación con aquella que en determinado evento hubiera sido formulada y que solo sea declarable a petición de parte, no podrá el juzgador despacharla con estribo en hechos distintos a los aducidos para el efecto, so pena de resolverla de forma oficiosa y en contravía del artículo 282 ibidem que impone su necesaria y apropiada alegación”.( negrilla agregada)

7. ¿Existe incongruencia del fallo de segunda instancia, cuando el ad quem omite pronunciarse frente a las pretensiones subsidiarias que no fueron objeto de reproche específico por parte del apelante al momento de interposición de su recurso?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia responde de manera negativa a este interrogante, en sentencia SC1303-2022 de fecha 30 de junio de 2022, con ponencia del magistrado Francisco Ternera Barrios, radicado No. 11001-31-03-004-2011-00840-01, al decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de mayo de 2018. El recurso extraordinario fue sustentado bajo la causal tercera del artículo 336 del Código General del Proceso, en el que se acusó la sentencia de segunda instancia de no estar en consonancia con las pretensiones subsidiarias de la responsabilidad precontractual alegada y, además, se alegó que “la falta de reparos por el apelante ante la ausencia de pronunciamiento sobre dichos pedimentos secundarios no es óbice para omitir el análisis que se extraña en primera instancia”.

Para dar respuesta a este problema jurídico, la Corte señala que “las facultades del superior únicamente se circunscriben al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada. Extender o ampliar sus límites y actuar por fuera del marco elaborado por el apelante implicaría, precisamente, contradecir el principio de congruencia que impera respecto de todo fallo, conforme lo establecen los citados artículos 281 y 328 del Código General del Proceso”.

Así las cosas, la Corte concluye que, en el caso en concreto, “la protesta bajo la causal tercera está llamada a su desestimación. Esto es, el silencio que guardó el sentenciador en segunda instancia en torno a la temática precontractual no constituyó un quebranto a las normas de consonancia. Por el contrario, la actuación cuestionada obedeció a las limitaciones que en la formulación de la alzada marcó la propia parte. En una palabra, le estaba vedado al Colegiado pronunciarse sobre cuestiones que no fueron objeto de reparo concreto ante el a quo en su recurso”. Adicionalmente, esa Corporación precisa que “tampoco es posible predicar que el caso en concreto se configurara una de aquellas ocasiones en que el ordenamiento le impusiera pronunciarse motu proprio. La facultad oficiosa del juez de segundo grado atiende a los casos expresamente consagrados en la ley. Como ocurre, por ejemplo, con el artículo 282 del Código General del Proceso o el 1742 del Código Civil”.