Boletín virtual número 26

Diciembre de 2009

1. ¿El término de 1 año previsto en el artículo 882 del código de comercio para ejercer la acción de enriquecimiento cambiario (actio in rem verso) se computa a partir de la fecha de la decisión judicial que declaró la prescripción de la acción cambiaria?

La respuesta es negativa de conformidad con lo previsto en la sentencia del 13 de octubre de 2009 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE (Exp. No. 11001-3103-028-2004-00605-01), donde determinó que el cómputo del plazo con que cuenta la parte interesada para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin justa causa se inicia desde que ocurra el fenómeno de prescripción de la acción cambiaria, sin que para ello resulte necesario la decisión judicial que declare tal circunstancia. En efecto, señala la Corte que el texto del artículo 882 del código de comercio “…no admite colegir cosa distinta de la que se ha venido aseverando, esto es, que la actio in rem verso prescribe en un año contado a partir del instante mismo en que se consolida la respectiva causal extintiva, con abstracción de la existencia de proceso ejecutivo alguno y de que se hubiera producido la declaración correspondiente, por cuanto, como lo prevé terminantemente esa norma, el paso prescriptivo corre sin sujeción a trámites judiciales que lo retarden”.

2. ¿Si en una acción popular el juez de segunda instancia considera que no fue debidamente integrado el contradictorio ¿es procedente que declare la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el auto admisorio de la demanda?

La respuesta a este interrogante es afirmativa según lo señalado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el auto del 10 de noviembre de 2009, con ponencia del Dr. GERMAN VALENZUELA VALBUENA (Exp. No. 10013103015-2005-00215-01), en el cual ese Tribunal consideró que si en una acción popular se persigue la protección de los derechos colectivos de los usuarios, seguridad y salubridad pública y al goce de un ambiente sano presuntamente vulnerados porque las viviendas de los demandantes presentan defectos de construcción y están ubicadas en un suelo con fallas geológicas, entonces, aunque las pretensiones resarcitorias de la demanda pertenezcan al ámbito de la acción de grupo, lo cierto es que también debió vincularse a las entidades encargadas de la vigilancia o que tienen relación con la protección de aquellos derechos colectivos, tales como la entidad que expidió la licencia de construcción, el departamento de planeación, la empresa de acueducto y la defensoría del espacio público; y, no sólo tener como demandado a la entidad bancario que financió la adquisición de las viviendas.

3. ¿En un proceso arbitral, puede separarse del cargo a un árbitro que no ha estado en cuerpo presente en dos audiencias, pero que ha asistido a las mismas a través de videoconferencia?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela de 3 de noviembre de 2009 (Exp. No.08001-22-13-000-2009-00518-01), con ponencia del doctor JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR respondió negativamente el anterior interrogante, por considerar que la asistencia de los árbitros a las audiencias en los procesos arbitrales no solamente puede ser de cuerpo presente, pues también es aceptado legalmente que asistan a las audiencias utilizando medios tecnológicos, como la videoconferencia, siempre que se proteja el derecho al debido proceso y el principio de inmediación.

En este sentido la Corte afirmó que “En el campo privado, según lectura del artículo 107, modificado por la Ley 794 de 2003, del Código de Procedimiento Civil “Los despachos que cuenten con medios tecnológicos podrán utilizarlos para recibir memoriales en los términos que acuerde el Consejo Superior de la Judicatura”; sin hacer mención al empleo de medios técnicos en el desarrollo de las audiencias debido, tal vez, a que la naturaleza de este proceso, hasta ahora, ha estado esencialmente escrito.”. Por lo anterior, la Corte considera que “… para la Sala si bien esa forma de intervención, como viene de verse, no es ajena a trámites judiciales lo cierto es que su aplicación sólo ha sido reglamentada, hasta el momento, en el ámbito procesal penal, sin embargo, en sentir de la Corporación, hacer uso de tal elemento al interior de otro proceso, específicamente, del arbitral que, dicho sea de paso, se adelanta a través de audiencias, no desarmoniza con la actual tendencia legislativa relacionada con la oralidad de los juicios.” Consulte providencia referenciada

4. ¿Cuál es el juez competente para conocer de una tutela que se promueve para proteger los derechos fundamentales supuestamente violados por causa del envío sin autorización de correos no deseados o spam?

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Rovira en el Departamento de Tolima, en sentencia de tutela de 21 de julio de 2003 (Exp. No. 73-624-40-89-002-2003-053-00), con pronunciamiento del Juez Alexander Díaz García, respondió negativamente el anterior interrogante, por considerar que “Ya sobre el lugar de los efectos que produce la vulneración de un derecho fundamental el Consejo de Estado[1] precisamente estudiando el decreto que el demandado arguye en su contestación, al respecto la Sala Plena de esa Corporación se ha pronunciado al afirmar que el lugar donde se produce la violación o amenaza al derecho fundamental no sólo es aquel donde se despliega la acción o se incurre en la omisión, sino también a donde alcanzan los efectos de tales conductas; si bien es cierto que no habla textualmente sobre los efectos virtuales, tal vez por lo novedoso del tema, no es menos verdad que los efectos jurídicos del manejo inadecuado de las nuevas tecnologías se desplegaron en el ciberespacio en donde está ubicado el domicilio virtual del actor; el hecho que ninguna norma lo establezca hasta este momento no nos impide considerar que este Juzgado como cualquier otro en cualquier parte de la República de Colombia, es el competente para conocer de un asunto de esta naturaleza hasta cuando taxativamente la ley señale lo contrario.”

Luego de proteger los derechos fundamentales al habeas data, autodeterminación de la información y el de intimidad, y de explicar los conceptos de firma electrónica y spam, afirma que “Como Juez Constitucional el ámbito jurisdiccional es todo el territorio nacional la norma no excluye mi competencia en el ciberespacio, porque recordemos de que se está hablando de un hecho ocurrido en este ámbito así el demandado no lo quiera reconocer pese a que se trata de un informático, resultando muy asombroso su actitud de que querer quitarle relevancia al medio en donde precisamente está realizando sus tareas de e-marketing. La competencia, el demandado la está circunscribiendo a unas coordenadas físicas, pero se le ha olvidado que el meollo del asunto es la virtualidad y precisamente el domicilio virtual del señor JUAN CARLOS ** es su correo electrónico, tan seria es esta dirección que nuestra legislación le dio amparo cuando obliga a los comerciantes a registrar su domicilio virtual en la cámara de comercio en donde aparecen asociados, tal es el caso del artículo 29, parágrafo único de la Ley 794 de 2003.”. Por lo anterior, “el Domicilio Virtual estaría conformado por la dirección electrónica que constituye la residencia permanente en la Web de la persona.” Consulte providencia referenciada

5. ¿Puede acreditarse la exigencia de la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para ejercer las acciones de los artículos 85 a 87 del código contencioso administrativo, demostrando que simultáneamente con la presentación de la demanda se ha formulado la solicitud de convocatoria a la conciliación extrajudicial?

La respuesta a este interrogante es negativa, según lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 21 de octubre de 2009, con ponencia del Consejero ENRIQUE GIL BOTERO, proferido en el expediente 73001 – 23 – 31 – 000 – 2009 – 00170 – 01 (37.137). En efecto dijo la Corporación que “..no hay duda que es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo, que la parte actora acredite que adelantó el trámite de la conciliación extrajudicial, es decir, debe demostrar, no solamente que radicó la solicitud de conciliación ante la autoridad competente, en este caso, el Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, normatividad que regula lo relativo a la conciliación, sino adicionalmente, que la audiencia respectiva se celebró y que esta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, o que transcurrieron más de 3 meses desde la presentación de la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia”.

Agrego el Consejo de Estado que “si bien es cierto que actualmente la celebración de las audiencias de conciliación prejudiciales que se tramitan ante la Procuraduría, no se realizan con la prontitud necesaria por el sinnúmero de solicitudes que se han presentado, esto no es obstáculo para solicitar como requisito de procedibilidad que la audiencia se haya celebrado, toda vez que el mero inicio del trámite de la conciliación no es suficiente para cumplir la finalidad de la ley 1285 de 2009 cuando estableció este mecanismo, que dejaría de ser un requisito previo o de procedibilidad para transformarse en uno de concomitancia. Además, si las partes radican la solicitud de conciliación y transcurren 3 meses sin que se lleve a cabo la audiencia, pueden instaurar la demanda, conforme a lo establecido en la ley 640 de 2001, porque en este caso se tiene por cumplido el requisito”.