Boletín virtual número 27

Marzo de 2010

1. ¿En los procesos contencioso administrativos puede decretarse la perención del proceso cuando el demandante deja transcurrir seis (6) meses sin adelantar los trámites de notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda, previstos en los artículo 315 a 320 del Código de Procedimiento Civil?

La Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 10 de diciembre de 2009 (Expediente 1500123-31-000-2007-00639-01 37450) con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, consideró que no es posible decretar la perención del proceso contencioso administrativo cuando han transcurrido seis (6) meses de haberse notificado al demandante el auto admisorio de la demanda, sin que éste último haya dado cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 315 a 320 del Código de Procedimiento Civil para notificar al demandado de dicha providencia.

Recuerda la Sala que la perención es una sanción que impone el ordenamiento al demandante que incumple con una carga procesal suya y ello genera la parálisis del proceso por más de seis (6) meses, luego mal puede ser sancionado cuando no ha incumplido con carga alguna. En consecuencia, si en los procesos contencioso administrativos la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado no es una carga que corresponde al demandante como ocurre en materia procesal civil, sino que es una obligación del Juzgado, resulta imposible decretar la perención.

Se señala en la providencia que “Para realizar la notificación del auto admisorio de la demanda, el Código de Procedimiento Civil regula dicho trámite en el artículo 315 y a su turno el Código Contencioso Administrativo lo hace en los artículo 150 y 207; basta atenerse a lo ordenado en cada una de estas normas, para concluir inmediatamente que existe un manejo legal diferente del tema en la normativa procesal civil, de aquel que le ha dado el Código Contencioso Administrativo. En efecto, mientras en la codificación procesal civil, la parte interesada en que se efectúe la notificación del auto admisorio de la demanda podrá directamente remitir dicha comunicación en el evento en el que el secretario no la envíe, en cambio en el código contencioso administrativo, dicha notificación debe realizarse únicamente por el mismo juez haciendo uso de sus respectivos instrumentos y desarrollando su propia normatividad”.

Así las cosas, la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado en los procesos contencioso administrativos no es una carga de resorte del demandante sino del juez, por lo que “el juez administrativo no puede argumentar razones de impulsión del proceso por la falta de notificación del auto admisorio de la demanda por la parte actora, con fundamento al evento previsto en el artículo 315 del estatuto procesal civil, cuando los artículos 150 y 207 del C.C.A que regulan el trámite de dicha notificación íntegramente en el proceso contencioso administrativo no preveen (sic) dicho trámite”.

2. ¿La acción popular indemnizatoria sólo procede cuando la entidad pública demandada no es culpable de la vulneración del interés colectivo?

La sección primera del Consejo de Estado en sentencia del pasado 19 de noviembre de 2009[1], consideró que la acción popular indemnizatoria sólo procede cuando la entidad pública demandada no es culpable de la vulneración del interés colectivo. En el caso concreto se pretendía, entre otros aspectos, que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá indemnizara el daño ocasionado al interés colectivo al medio ambiente, por la construcción de una vía pública dentro de un terreno que le había cedido la Nación para construir un parque.El Consejo de Estado fue enfático en que no procedía la pretensión indemnizatoria, pues a la entidad demandada se le endilgaba la culpabilidad de la vulneración del interés colectivo; por ello se concentró en las pretensiones declarativas de la demanda. Para sustentar su decisión, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo argumentó que, como había establecido en anteriores ocasiones la misma sección[2], en virtud de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 478 de 1998[3], resultaba claro que el legislador quiso que tal indemnización fuese posible únicamente cuando la entidad jurídica demandada no fuese la culpable de la vulneración al interés colectivo invocado.

COMENTARIO Dr. JUAN CARLOS GUAYACÁN ORTIZ:

Al margen de las particularidades del caso concreto, en el sentido de determinar si en el mismo se había violado o no el interés colectivo, con el debido respeto disiento de lo argumentado por el Consejo de Estado en la decisión que se comenta. Mi diversa opinión obedece a que, a mi juicio, la sección primera del Consejo de Estado asimila como conceptos idénticos, el interés colectivo y el interés público; lo cual es equivocado. La protección de los intereses colectivos, constitucionalmente dispuesta, busca justamente que ante la falta del cumplimiento de las funciones de las entidades estatales, el particular pueda pedir la protección, y cuando el daño sea irreparable, la correspondiente indemnización. Ahora bien, en la medida en que la entidad pública no es la titular del interés colectivo, como lo son los particulares respecto de sus propios derechos subjetivos; cuando una entidad encargada vulnera un interés colectivo, se deberá buscar otra entidad que tenga funciones afines con dicho interés, para que ella sea la receptora de la indemnización; de lo contrario se concluiría que cuando el interés colectivo resulta efectivamente dañado por la entidad pública demandada, tal interés carece de protección mediante acción popular.

Esta decisión evidencia una bifurcación de la jurisprudencia al interior del Consejo de Estado, pues desconoce un importante antecedente jurisprudencial de la sección tercera, en la que se modificó la posición tradicional que la misma había tenido sobre el punto; fallo en el cual se hizo énfasis en la relación de representación y no de titularidad de las entidades públicas tienen respecto de los intereses colectivos[4]. Se está entonces, frente a la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre este tópico, y para ello el mecanismo de la revisión eventual previsto por la Ley 1285 de 2009, resultará un instrumento eficaz. Consulte providencia referenciada

3. ¿Prospera la excepción de cláusula compromisoria propuesta por un llamado en garantía, cuando se aporta el contrato que contiene dicha cláusula en copia simple?

La sección tercera del Consejo de Estado[5] consideró que en el evento al que se refiere el interrogante anterior no puede prosperar la excepción previa de cláusula compromisoria, y para el efecto afirmó que, aunque en el caso concreto la compañía de seguros llamada en garantía aportó una copia simple del contrato, sin la firma del llamante asegurado; la existencia del mismo se encontraba probada, en virtud de lo establecido por el artículo 1036 del código de comercio, en el sentido que el contrato de seguro es consensual y su existencia puede probarse por confesión. Se consideró entonces, que la existencia del contrato se había probado en la medida en que la aseguradora no impugnó el auto que decretó el llamado en garantía; pero- dijo el alto tribunal- que no podía decirse lo mismo respecto de la cláusula compromisoria que se había aportado, también en copia simple, como anexo del contrato; porque la misma, en virtud de su naturaleza solemne, está sujeta a las reglas del artículo 254 del código de procedimiento civil, es decir, que debiendo constar por escrito, el documento que la contiene debía aportarse en original o en copia auténtica.

4. ¿El gobierno, al reglamentar el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 mediante el parágrafo 5 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, invadió la competencia del legislador y desbordó su potestad reglamentaría, al manifestar que no era necesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad cuando se acudía a tribunales de arbitramento para resolver controversias sobre contratos estatales?

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto admisorio de la demanda de nulidad contra el parágrafo 5 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 en la que también se solicitaba su suspensión provisional como medida cautelar (Rad. No. 11001032600020090005700), con ponencia de la magistrada MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, decidió admitir la demanda pero negar la medida cautelar solicitada, pues consideró que con el simple cotejo de las normas no era evidente que el acto acusado contrariara de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta la norma superior aducida, condición indispensable para que proceda este tipo de medidas cautelares.

Así, pues, la decisión final sobre la extralimitación o no de la funciones por parte del gobierno al expedir el parágrafo 5 del artículo 2 del decreto 1716 de 2009, según el Consejo de Estado quedó reservada para definirse en la sentencia, porque “será entonces, luego de un análisis sustancial y de fondo inherente a la acción de nulidad instaurada, superior al simple cotejo normativo, el que permita concluir sobre la legalidad o ilegalidad del parágrafo 5 del decreto demandado”. En consecuencia, al seguir por ahora vigente el parágrafo 5 del artículo 2 del Decreto acusado, debe concluirse que actualmente no es necesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante tribunales de arbitramento en asuntos de contratos estatales.

5. ¿Pueden tramitarse procesos ejecutivos ante árbitros?

El Tribunal de Bogotá, Sala Civil, con ponencia del Magistrado MARCO ANTONIO ALVAREZ GÓMEZ, mediante providencia del 17 de febrero de 2010, proferida en el proceso ejecutivo de RCN TELEVISION S.A contra PARAISO PICTURES LTDA, concluyó que los procesos ejecutivos no pueden ser decididos por tribunales de arbitramento.

La providencia citada consideró que como la duración de los procesos ejecutivos es incierta, no es posible que los árbitros conozcan de estos asuntos, porque la competencia arbitral por esencia es temporal y transitoria. Igualmente, estimó el Tribunal que los árbitros no pueden conocer procesos ejecutivos, porque la justicia arbitral tiene por objeto definir derechos en litigio, al igual que los jueces ordinarios en procesos de conocimiento, mientras que en los procesos ejecutivos “se realizan coactivamente derechos ciertos y, en principio, indiscutibles.”. Agregó el Tribunal como fundamento de su decisión, que tampoco pueden los árbitros conocer de procesos ejecutivos, porque en estos asuntos “es posible la intervención de terceros accidentales cuyas pretensiones no podrían resolver los árbitros, dada la relatividad del pacto arbitral”. Finalmente, consideró el Tribunal que si “un asunto que en principio debe ser sometido al conocimiento de los árbitros, llega a la mesa de los jueces del Estado, no pueden estos rehusar su conocimiento, sino que deben esperar a que la parte demandada invoque la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria (C.P.C., art. 97, núm. 3), dado que si no lo hace, su conducta y la del demandante traducirían una renuncia tácita al pacto arbitral”.

COMENTARIO DR. RAMIRO BEJARANO GUZMÁN:

No obstante lo decidido por el Tribunal en la providencia que se cita, es importante registrar que la Corte Constitucional en sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del inciso 20 del Art. 2 del Decreto 2651 de 1991, sentó las bases que podrían permitir utilizar el arbitramento para dirimir controversias declarativas y además las ejecutivas, pues sostuvo que “si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el Art. 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del Art. 116 de la Constitución?”. Por supuesto, como el proceso arbitral actualmente vigente está diseñado para dirimir controversias declarativas y no ejecutivas, también por esa razón tampoco podría promoverse proceso arbitral ejecutivo. En otras palabras, si en el futuro una ley crea un procedimiento arbitral ejecutivo, de acuerdo con lo postulado en la sentencia C-294 de 1995 de la Corte constitucional, si podrían dirimirse controversias ejecutivas a través de árbitro. Consulte providencia referenciada