Boletín virtual número 37

Marzo de 2011

1. ¿Pueden ser sometidas a arbitraje las diferencias originadas en un contrato estatal luego de una licitación pública, cuando la cláusula compromisoria sí fue incluida en el pliego de condiciones mientras que en el contrato celebrado por las partes no fue incluida dicha cláusula?

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto de 19 de julio de 2010 (Rad. No. 250002326000200501347-01 (33.795)), con ponencia de la doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO respondió afirmativamente el anterior interrogante basado en que “Estas dos clausulas muestran que a pesar de que en el contrato no se pactó expresamente la cláusula compromisoria, la misma sí fue establecida en el pliego de condiciones, el cual hace parte del contrato según lo ha dicho esta Sección en reiteradas oportunidades, razón por la cual existe una cláusula que es válida y que permite deducir que el competente para conocer de este asunto es el Tribunal de Arbitramento, que desde el inicio de esta actuación fue convocado para dirimir las controversias…”

Esta alta corporación resalta la importancia del contenido de un pliego de condiciones en un proceso licitatorio al manifestar que “Como bien se advirtió, esta Sala ya se había pronunciado sobre este asunto y definió que el competente para conocer del proceso era el Tribunal de Arbitramento, en consideración a que la cláusula arbitral que se estableció en el pliego de condiciones hace parte integral del contrato, incluso porque en una eventual diferencia entre el pliego y el contrato, primaba aquél.” Consulte providencia referenciada

2. ¿En un proceso en el que una de las partes aportó un mensaje de datos como medio probatorio, afirmando que su autoría corresponde a un tercero, es posible establecer su autenticidad mediante un mecanismo diverso a la firma electrónica?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2.010, respondió afirmativamente a este interrogante, al resolver un recurso de Casación en el expediente No. 2004- 010701, con ponencia del Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.

Consideró que la firma electrónica en los documentos electrónicos a pesar de ser el principal mecanismo para fijar su autenticidad, el Juez puede considerar otras formas de reconocimiento del mismo, en especial, la establecida en el artículo 269 del C.P.C.

Para tal efecto consideró que la firma electrónica: “es útil para establecer la autenticidad del documento electrónico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podrá la parte que lo aportó tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbirá la carga de probarla”.

“En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del C.P.C., se impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital, habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autoría y, por ende, ejercer el derecho de contradicción a la parte que lo aporta señala como su creador”. Consulte providencia referenciada

3. ¿El término de diez (10) días para proponer excepciones de mérito en un proceso ejecutivo comienza a contarse luego de que trascurren los tres (3) días con que cuenta el demandado para retirar los anexos de la demanda, una vez quede surtida la notificación del mandamiento de pago con la recepción del aviso de que trata el artículo 320 CPC?

La respuesta es afirmativa de conformidad con lo señalado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en el auto del 2 de noviembre de 2010 (Exp. No. 11001-31-03-2009-00604-01), providencia en virtud de la cual esa corporación consideró que cuando la notificación del mandamiento de pago se surtió mediante la entrega del aviso de que trata el artículo 320 CPC, sin la entrega de anexos, entonces el término de 10 días para alegar excepciones de mérito iniciará su cómputo luego de que finalice el término de 3 días para retirar dichos anexos.

Dicho en otras palabras, al finalizar el día siguiente de la fecha de recepción del aviso de notificación previsto en el artículo 320 CPC se entiende surtida la notificación del mandamiento de pago, a continuación corren 3 días para retirar los anexos de la demanda ejecutiva, y luego si inicia el término de 10 días para proponer excepciones de mérito.

El auto citado sustentó la decisión en los siguientes términos:

“1. 1. Si es cierto que el artículo 48 de la ley 794 de 2003 eliminó el inciso 2º del artículo 505 ejusdem, canon que exigía que la notificación del mandamiento de pago debía hacerse con entrega de copia de la demanda y sus anexos. Sin embargo, dicha exclusión no da pábulo para sostener (…) que dicho acto procesal ya no requiere de tal formalidad, bajo el argumento de que la hipótesis del plazo de tres días para retirar copias, exige que el traslado se surta con entrega de copias, pues eso es tanto como afirmar que no hay lugar al traslado de las demandas ejecutivas (…)”

“(…)fue el legislador quien previó “el mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos 315 a 320 y 330”3 , y si la segunda de las disposiciones en cita indica que “cuando debe surtirse un traslado con entrega de copias el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo”, así se debe proceder, norma procesal que es de orden público, derecho público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, amen de que para efectos de la aplicación de dicho término el legislador no distingue si se trata de un proceso ejecutivo o de cualquier otro, diferenciación que por demás resulta odiosa de cara a las garantías procesales de que gozan las partes, entre ellas, la de ponerse a derecho de la orden de apremio proferida a favor y en contra de una de ellas.”

4. ¿Es procedente la acumulación de acciones populares, cuando las mismas buscan la protección de idénticos intereses colectivos y se invocan los mismos hech0s como constitutivos de la vulneración de tales intereses?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia respondió afirmativamente este interrogante, mediante sentencia del 19 de octubre pasado, proferida con ponencia del Magistrado Edgardo Villamil, dentro del expediente, T-05001-22-03-000-2010-00442-01; al decidir una acción de tutela, en la que se pedía que se declarara vulnerado el debido proceso dentro de una acción popular, en el que se había decretado la acumulación con otras acciones de la misma naturaleza, porque, a juicio del accionante, el acopio de estos procesos desnaturaliza las acciones populares.

Para fundamentar su decisión, la Corte estimó que la ley 472 estableció como principios orientadores del trámite de las acciones populares, la celeridad y la economía procesal; y que la acumulación de procesos es una institución que hace efectivos estos dos principios. De otra parte, teniendo en cuenta que la referida ley estableció que los aspectos no regulados por ella, como ocurre con el fenómeno de la acumulación de procesos, estarían reglamentados por el código de procedimiento civil, la acumulación resulta procedente desde el punto de vista de los principios que rigen estas acciones.

COMENTARIO DEL DR. JUAN CARLOS GUAYACÁN

Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia contrasta con la posición reiterada del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, cuando se presentan dos acciones populares por los mismos hechos, no hay lugar a acumularlas sino a declarar que en la primera de ellas el actor popular agotó la jurisdicción, atendiendo que los intereses que se protegen mediante estas acciones no son individuales sino colectivos, es decir, indivisiblemente compartidos por los miembros de la comunidad; de tal manera que si uno de ellos ya ha iniciado una acción popular, las demás no son procedentes por agotamiento de la jurisdicción[1], estableciéndose esta expresión como un sucedáneo del concepto de litispendencia, cuya utilización quedaría reservada para los procesos en que se debaten intereses individuales.

Aunque se advierte en la decisión de los dos tribunales el propósito de cumplir con los principios de celeridad, economía y eficacia en las acciones populares; y aunque el argumento de la Corte Suprema de Justicia no presenta intrínsecamente ninguna contradicción irresoluble; la posición del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, al consultar la naturaleza de las acciones, protege de manera más expedita los principios invocados. En efecto, obsérvese que acumular los procesos de acción popular, implica que se siga tratando a cada una de ellas como relaciones jurídicas independientes; y en realidad, la relación que tienen los distintos actores populares con el demandado es única, dada la naturaleza indivisible del interés colectivo. Esta naturaleza única de la relación impide la procedencia de la acumulación de acciones populares, como lo determina el Consejo de Estado. Obrando de esta manera el proceso se hace más célere y eficaz de lo que sería si se permite tal acumulación.

5. ¿Es incongruente la sentencia que, al decidir un Proceso Ordinario de Declaración de Unión Marital de Hecho y de Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes, resuelve la inexistencia de obligaciones alimentarias entre los litigantes?

La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Buga, en sentencia del 14 de septiembre de 2010[2], respondió afirmativamente el interrogante planteado. En efecto, estimó que en el Proceso Ordinario de Declaración de Unión Marital de Hecho y de Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes el juez no puede pronunciarse sobre la fijación, disminución o exoneración de alimentos, ni siquiera cuando se le solicite expresamente en la demanda o en la fase de fijación de hechos y pretensiones de la audiencia del artículo 101 del CPC, porque tal asunto debe tramitarse según el proceso verbal sumario, lo que impide que estas pretensiones sean acumuladas según el artículo 82 del CPC.

De igual manera, la colegiatura consideró que debía revocar parcialmente la sentencia en la que se declaró la inexistencia de las obligaciones alimentarias entre los compañeros permanentes, en virtud de que esta vulneró el derecho al debido proceso del demandante porque le impedía ventilar ese asunto en otro proceso, por configurarse la excepción de cosa juzgada. Consulte providencia referenciada

6. ¿La no citación de un tercero con interés en una acción popular, da motivo a que el juez de segunda instancia declare la nulidad del proceso? En caso afirmativo ¿desde qué momento estaría viciado de nulidad del proceso?

De las anteriores materias se ocupó el Consejo de Estado, en providencia del 28 de junio de 2010 (proferida en la acción popular de José Giovanny Varón y otros, radicación: 2004 – 279) en la cual se sostuvo que, efectivamente, el hecho de que en el curso de una acción popular se omita citar al proceso a los terceros que eventualmente puedan llegar a resultar afectados con la decisión que se profiera, tal como lo señala el artículo 207 del C.C.A., genera la nulidad del trámite a partir, inclusive, del auto admisorio de la demanda. Para llegar a tal conclusión, el Consejo de Estado ordenó que, previamente, la situación acontecida fuera puesta en conocimiento del tercero interesado no vinculado, dado que, según la Corporación, la nulidad ocurrida es de aquellas que la ley señala como saneables, a efectos de que ese tercero procediera a alegar la nulidad del proceso si lo consideraba procedente, como efectivamente sucedió.

Este pronunciamiento contiene varias novedades a tener en cuenta. En primer lugar, pese a que la motivación de la providencia que puso de presente la existencia de la nulidad sería base para que al tercero se le pudiera citar como posible responsable, en los términos del artículo 18 de la ley 472 de 1998, el Consejo de Estado acudió a la figura del tercero con interés regulada en una norma diferente, contenida en el artículo 207 del C.C.A. En segundo lugar, se consideró en la providencia que el momento a partir del cual se configuró la nulidad fue el auto admisorio de la demanda, por cuanto el artículo 207 del C.C.A. señala que es en ese pronunciamiento en el que el juez de primera instancia debe citar a los terceros con interés.

COMENTARIO DEL DR. LUIS GUILLERMO ACERO

Sobre estos dos puntos, es claro que la figura del tercero con interés es diferente a la del posible responsable por cuanto, en el primer caso, se está en frente de un sujeto que efectivamente puede resultar afectado por la decisión de fondo, pero por los efectos reflejos o indirectos del fallo, siendo claro que tal tercero no es sujeto pasivo de las pretensiones. El posible responsable, por el contrario, es una suerte de demandado, en contra del cual no se han dirigido las pretensiones de la demanda y que ingresa al proceso a integrar la parte demandada por una orden ex oficio del juez. Por ello, si el juez encuentra que hay terceros que pudieron haber participado en las circunstancias base de las pretensiones lo correcto es citárseles como posibles responsables y no como terceros con interés. Utilizar ésta figura implicaría que el juez no pudiera proferir condena en su contra aún si los hallara responsables.

No obstante, resulta rescatable que en estos casos, pese al incorrecto uso de la figura, el Consejo de Estado entienda que la nulidad debe declararse desde el auto admisorio de la demanda, pues de esta forma se le podrá garantizar a ese tercero la contradicción de las pruebas practicadas en el proceso lo cual resulta preferible frente a la posición tradicional de la misma corporación según la cual, cuando se omita citar a otros posibles responsables, la nulidad correspondiente solo debe abarcar el fallo de primera instancia, toda vez que esta posición restringe e imposibilita el ejercicio de la contradicción en relación con las pruebas ya practicadas.