Boletín virtual número 38

Abril de 2011

1. ¿Cuándo el demandado –inclusive el representado por curador ad litem– omita formular la excepción previa de falta de competencia territorial, está habilitado el juez para declarar oficiosamente la nulidad de todo lo actuado?

La Sala Quinta de Decisión Civil y Familia del Tribunal Superior de Buga[1] respondió negativamente este problema jurídico. Esta Corporación sostuvo que, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, los motivos de incompetencia diferentes al funcional deberán alegarse oportunamente como excepciones previas, so pena de quedar saneados.En consecuencia, como dentro del proceso el curador ad litem que representa al extremo demandado no formuló la excepción previa correspondiente, el juez no tenía permitido declarar la nulidad de todas las actuaciones desarrolladas, en vista de que el artículo 145 del C.P.C solo permite declarar oficiosamente las nulidades insaneables. Consulte providencia referenciada

2. ¿Es posible hallar probada la responsabilidad del Estado por falla del servicio, aun cuando el diagnóstico, el tratamiento y la medicación no fueron errados, pero el resultado fue la muerte del paciente?

El Consejo de Estado en su sección tercera, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, respondió afirmativamente a este interrogante, al resolver un recurso de apelación dentro del expediente No. 73 000 12 33 1000 1997 04867 (17547), del veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011).

Consideró que a pesar de que el diagnóstico final del paciente hubiere sido el adecuado, cuando existe demora en la atención o negligencia por no haberse ordenado con prontitud todos los exámenes que hubieran permitido determinar la etiología de la enfermedad, se incurre en el incumplimiento de los deberes de ejecución, que se derivan de un tratamiento integral en salud por parte del Instituto de Seguros sociales, lo que configura una falla del servicio.

Para tal efecto consideró que el paciente ¨tenía derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizado, que se le hubieran practicado alguno de los exámenes ordenados y que se le hubieren suministrado medicamentos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS, porque, … se dilató, sin justa causa probada, la realización de los tratamientos e intervenciones que, según los especialistas de la misma entidad, eran necesarios para lograr la mengua de sus dolores y su recuperación.¨ Consulte providencia referenciada

3. ¿La parte integrada por varios sujetos conformado en una unión temporal constituye un litisconsorcio necesario?

La Sala de Casación de Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Exp. No. 35043), con ponencia del doctor EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, respondió afirmativamente el anterior interrogante al manifestar que “En nuestro régimen legal, artículo 7º de la Ley 80 de 1993, la unión temporal no constituye una persona jurídica distinta de las que la integran, y no obstante que tienen responsabilidad solidaria, ha entendido la jurisprudencia que en la medida en que la norma que las regula ha previsto las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del objeto contratado, las cuales “se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”, cuando concurren al proceso como demandantes ora como demandados, se debe integrar litisconsorcio necesario por activa o por pasiva según corresponda con todos y cada uno de los unidos temporalmente.”

En esta oportunidad remiten a lo sostenido en este mismo sentido en la providencia de 7 de diciembre de 2005, rad. N° 27651, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se señaló que “Al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer en proceso reposa en cabeza de las personas naturales o jurídicas que los integran”, por lo que concluye sosteniendo que “en diversas oportunidades que si un consorcio, lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso”.

4. ¿Es posible formular la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados ante la jurisdicción de lo contencioso, mediante la reforma de la demanda?

La Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Marco Antonio Velilla Moreno, mediante providencia del 17 de febrero de 2011 (proferida dentro del proceso con número de radicación 2010 – 00292), respondió en forma afirmativa a este problema jurídico.

En el caso concreto, el a quo había rechazado la solicitud de suspensión provisional que se había formulado vía reforma de la demanda porque, en su criterio, la misma se había presentado luego de la admisión de la demanda y por tanto había sido extemporánea, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. que establece que dicha solicitud debe presentarse y sustentarse en la demanda o en escrito separado, antes de su admisión. Al respecto el Consejo de Estado consideró, apoyándose para el efecto en su propia jurisprudencia, que la solicitud de suspensión provisional puede formularse, incluso, hasta el último día de fijación en lista, caso en el cual, al ser una adición o aclaración de la demanda, el juez deberá ordenar que se surta nuevamente el trámite previsto en el artículo 207 del C.C.A., según el artículo 208 de la misma obra.

Sostuvo además el Consejo de Estado que sobre el punto existe una clara línea jurisprudencial, iniciada con la precisión efectuada mediante el auto del 28 de abril de 2005, proferido dentro del expediente 2004 – 01278 por la Sección Primera de dicha corporación, con ponencia del doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta, cuyo criterio ha sido reiterado en varios pronunciamientos posteriores, y en el cual se expresó que “considera la Sala que si el artículo 208 del C.C.A. prevé la posibilidad de ordenar nuevamente todo el trámite relacionado con la admisión de la demanda cuando a su vez es admitida la aclaración o corrección de la misma (…) resulta lógico concluir que dentro de esa misma oportunidad la parte actora pueda solicitar la suspensión provisional del o los actos administrativos cuya nulidad constituya el objeto de la demanda (…) motivo por el cual no encuentra la Sala razón alguna para considerar que en ese evento le esté vedado al demandante pedir la suspensión provisional de ese acto con el argumento de que la medida solo puede ser pedida antes de que se admita la demanda, habida cuenta que la respectiva solicitud de aclaración o corrección antecede al auto en el que se admite tal pretensión (…)” Consulte providencia referenciada

5. ¿Se vulnera el interés colectivo al espacio público, cuando un municipio cede a una arquidiócesis un bien en el que funciona un polideportivo, con el propósito de que allí sea construida una capilla?

El anterior interrogante fue resuelto afirmativamente por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de enero de 2011, proferida con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas. En dicha providencia se manifiesta que las zonas de cesión gratuita, como lo era el terreno donde se encontraba construido el polideportivo del caso concreto, constituyen bienes públicos, y por lo mismo, no es dable a los Concejos municipales cambiar el destino de dichos bienes; pues, la norma que constitucionalmente los habilita para variar la destinación de un bien de uso público mediante el canje por uno equivalente, no los autoriza a mutar el destino de estas zonas de cesión obligatoria gratuita que por disposición constitucional y legal están reservadas al uso colectivo. Consulte providencia referenciada