Boletín virtual número 42

Agosto de 2011

1. ¿Un Juez puede ordenarle a un Tribunal arbitral que profiera una decisión cuando ha cesado en sus funciones?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de mayo de 2011 (Exp. No. 11001-22-03-000-2011-00412-01), con ponencia del doctor WILLIAM NAMÉN VARGAS respondió negativamente el anterior interrogante al afirmar que “En perfecta coherencia, la extinción del pacto arbitral y la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento (sic) comporta la conclusión de la habilitación de las partes y del ejercicio de la función jurisdiccional otorgada temporalmente a los árbitros, quienes en tal caso, al carecer de la misma, no pueden pronunciarse nuevamente sobre ningún asunto, ni siquiera cuando se anula el laudo arbitral, “de modo que, agotado el proceso, cesan las funciones del Tribunal Arbitral por expresa disposición” legal, y cesando “en sus funciones, mal puede entrar a proferir un nuevo laudo” (Sentencia de 15 de diciembre de 2006, exp. T-1100102030002006-01794-00) o providencia alguna.” y agrega la Corporación “Más exactamente, la especial connotación dispositiva, efímera, transitoria y temporal de la jurisdicción arbitral, representa un escollo insalvable para que agotado el pacto arbitral o concluidas las funciones del Tribunal de Arbitramento (sic), en particular, por vencimiento del término de duración del trámite arbitral, los árbitros vuelvan a pronunciarse o se les ordene hacerlo.”

La Corte concluye “En perspectiva exacta, ni el juez constitucional ni ninguno otro, puede disponer, siquiera por ficción, que los árbitros se pronuncien de nuevo, “a pesar de estar vencido el término de duración del trámite dirigido por aquéllos”, por absoluta carencia de la función jurisdiccional extinguida definitivamente al vencimiento del plazo o por las restantes causas legales. En este contexto, menester dejar sentado con absoluta claridad la imposibilidad constitucional y legal de ordenar a un Tribunal de Arbitramento (sic), adoptar pronunciamiento de ninguna naturaleza después de la extinción del pacto arbitral y la cesación de sus funciones, en especial, cuando ha vencido el término previsto para la duración del trámite, por todo lo cual, se rectifica y aclara lo dicho al respecto con antelación en la Sentencia de tutela de 2 de marzo de 2011 (exp. 0500122030002010-00724-01).” Consulte providencia referenciada

2. ¿El juez sólo podrá valorar los documentos contables de una de las partes, incorporados al proceso mediante prueba diferente de su inspección judicial?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de junio de 2011[1], respondió negativamente el problema jurídico planteado al señalar que los libros y papeles del comerciante, no solamente pueden ser incorporados y valorados en el proceso a través de la prueba de inspección judicial, pues para determinar la eficacia demostrativa de dichos documentos es perfectamente posible que sea el perito quien haga su estudio y sea el juez quien determine su valor probatorio.

En la citada providencia, empieza la Corte por recordar que es el juez el llamado a determinar si los libros y papeles del comerciante se ajustan o no a las previsiones legales y, por ende, si tienen valor demostrativo o carecen del mismo. Se lee en la providencia sobre el particular que “en materia de eficacia probatoria de los libros y documentos del comerciante, esta Corporación ha sostenido, que la conformidad de tales libros con las prescripciones legales, es un asunto reservado a la competencia del juez”. Sin embargo, aclara la Corte que el hecho de que el juez sea el llamado a determinar la eficacia probatoria de dichos documentos “no puede leerse en el sentido de que solo mediante inspección judicial podría constatarse la regularidad de dichos documentos, pues si ello no es materia de debate en el proceso y otras pruebas ilustran al juzgador sobre el cumplimiento de dichos requisitos legales, nada impide tener por cierta y eficaz la información allí consignada, sin que necesariamente el juez haya tenido directamente los libros bajo su observación”.

Por lo anterior, para la Corte “si las partes allanan el camino para el examen de los libros de contabilidad, que prueban en favor y en contra de ellas, no es imprescindible el examen jurisdiccional directo sobre los mismos, pues aunque no se descarta que así ocurra, se deja al criterio del juez suplirla con el dictamen pericial, que hecho por expertos contables puede y debe transmitir la conformidad de los libros con las leyes que los ordenan, sin que por ello el juez pierda el poder de juzgar por la legalidad de dichos libros, si es que se debate en el juicio que estos no se llevan de acuerdo con las normas que regulan las cuentas de los comerciantes. Los libros de contabilidad y la inspección judicial son entonces medios probatorios disímiles que bien pueden ser concurrentes, dependiendo de los hechos que se quieran acreditar y de los cuales puede servirse la parte interesada en su práctica, sin que en el preciso caso del dictamen, se requiera la inspección judicial simultánea o concurrente, como precondición para la eficacia probatoria de la información que reposa en los libros del comerciante sobre los que recae el examen de los expertos, como pareció entenderlo el Tribunal, pues además del principio de libertad probatoria consagrado en la ley adjetiva civil, ninguna restricción, en punto de la pericia, contempló el legislador, a partir de la cual se imponga que el examen de los libros de contabilidad debe ser simultaneo con la inspección judicial o que la única forma de probar la conformidad de los libros de contabilidad con la ley sea la inspección judicial directa.”

En consecuencia, con esta precisión de la Corte, es claro que los libros y papeles del comerciante pueden incorporarse a un proceso mediante inspección judicial, exhibición de documentos o a través de un dictamen pericial, porque, en todo caso, siempre corresponderá al juez determinar su valor probatorio. Consulte providencia referenciada

3. ¿Debe un juez declararse incompetente para conocer de un proceso de acción de tutela, cuando la oficina de reparto no respetó la elección efectuada por el actor respecto de la especialidad del juez que a su juicio debe conocer del proceso y remitió el asunto a juez diferente?

La Corte Constitucional respondió negativamente a este interrogante, mediante auto del 6 de abril de 2011[2] en el que cambió la interpretación de la expresión “a prevención”, contenida en los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1 del Decreto 1382 de 2000. En efecto, concluyó la Corte que el vocablo “a prevención” no se refiere, como anteriormente lo había sostenido reiterada jurisprudencia, a la potestad del actor para elegir quién conocerá de su acción y el correlativo deber del juez de respetar dicha voluntad, sino “en entender que el término „competencia a prevención‟, significa que cualquiera de los jueces que sea competente, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el 37 del Decreto 2591 de 1991, está autorizado para conocer de la acción de tutela, independientemente de la especialidad que haya sido escogida por el actor”. Es decir, al tenor de la nueva hermenéutica expuesta por la Corte, este aparte normativo “debe entenderse circunscrito a la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su solicitud de tutela (i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde se produjeren sus efectos”.

A juicio de esta Corporación, la primera interpretación había generado múltiples conflictos de competencia infundados. Cuando la oficina de reparto remitía el expediente a un juez distinto del señalado por el actor, éste, amparado en la interpretación inicial, decidía declararse incompetente y enviar el expediente al juez escogido por el accionante; dicho juez, a su vez, tampoco asumía el asunto, para lo cual aducía que debía respetarse la decisión tomada por la oficina de reparto.

En ese sentido, al tenor de la providencia citada, esta anomalía debía ser corregida, toda vez que “contradice abiertamente la finalidad de la acción de tutela y puede llegar a generar graves violaciones a los derechos fundamentales debido a la urgencia de las cuestiones que a menudo se debaten en esta clase de procesos”. En cambio, la nueva forma de entender la norma “es la que protege de manera efectiva los derechos fundamentales al evitar las dilaciones indebidas que se están presentando, ya que los jueces no podrían iniciar conflictos aparentes de competencia en las acciones de tutela basados en que la oficina de reparto no respetó la especialidad escogida por el actor”. Consulte providencia referenciada

4. ¿La solicitud de suspensión provisional del acto acusado excusa a la parte demandante de agotar el trámite de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la excepción consagrada en el artículo 35 de la ley 640 de 2001, según el cual “Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción“?

Dicho interrogante fue absuelto en forma negativa por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del pasado veintisiete (27) de enero de 2011, siendo ponente el Dr Marco Antonio Velilla. Al respecto se expuso en la mencionada providencia como argumento de la decisión: “Esta Sala ha entendido que las medidas cautelares de que trata el citado artículo hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil y que tienen como finalidad evitar que el deudor se insolvente luego del intento de conciliación extrajudicial para impedir la efectividad del decreto de medidas cautelares. Por su parte la suspensión provisional prevista en el artículo 152 del C.C.A. suspende un acto administrativo, por manifiesta infracción entre las normas invocadas como vulneradas, cuando las entidades estatales o las particulares que cumplan funciones administrativas expiden un acto administrativo manifiestamente ilegal. De ello se sigue que al guardar una naturaleza y finalidad distintas, no pueden ser asimiladas. En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial“.

Comentario del Dr. Luis Guillermo Acero Gallego: A mi modo de ver esta decisión que se comenta del Consejo de Estado se encuentra totalmente equivocada, y ello por varias razones. En primer término es importante resaltar que la suspensión provisional reviste la característica de ser una verdadera medida cautelar, de acuerdo con la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, y atendiendo además la naturaleza de tal solicitud la cual propende por evitar que se produzcan los efectos contenidos en un acto administrativo, antes de que se le declare nulo, cuando con él se produzca una manifiesta infracción de alguna o algunas de las normas acusadas como violadas y además se le cause un perjuicio al demandante, encontrándose presentes en tales requisitos los elementos del peligro de la mora y la apariencia de buen derecho propios de tales medidas. En segundo lugar no es acertado considerar que el artículo 35 de la ley 640 de 2001, tan solo se haya referido a las medidas cautelares propias del C.P.C. “que tienen como finalidad evitar que el deudor se insolvente”, es decir las propias del proceso ejecutivo, como las únicas que pueden excusar el agotamiento de la conciliación prejudicial; al respecto la disposición aludida no distinguió en lo absoluto a qué medidas se refería por lo que en la excepción consagrada deben entenderse incluidas todas las medidas cautelares previstas en el ordenamiento y, en adición, tampoco resulta lógico entender que en la mención aludida únicamente quepan la medidas cautelares del proceso ejecutivo pues, por el contrario, respecto de tal proceso no es preciso cumplir con el requisito de la conciliación prejudicial. Según esta absurda interpretación habría que agotar el citado requisito aún si, por ejemplo, en un proceso ordinario se solicita alguna de las medidas previstas en el artículo 690 del C.P.C., tal como la inscripción de la demanda, medida ésta que, como se sabe, no tiene como finalidad sacar los bienes del comercio. Consulte providencia referenciada

5. ¿Es procedente que en la acción de grupo el juez pueda declarar la nulidad de un acto administrativo, cuando el daño cuya indemnización se pretende se deriva de dicho acto?

La Sección Tercera del Consejo de Estado respondió afirmativamente a este interrogante, en la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida dentro del expediente 230012331000200300650 02, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero; cambiando así el sentido de la jurisprudencia, que desde marzo del 2006 negaba esa posibilidad, aduciendo que existía una acción especial para ese propósito, con un término de caducidad menor. En contraste con esta posición, en la sentencia aquí citada se concluyó, que si bien es cierto la acción de grupo no fue establecida para anular actos administrativos, cuando el daño se deriva de un acto ilegal, es necesario que previamente a la imputación de la responsabilidad se declare la nulidad del acto.

Comentario del Dr. Juan Carlos Guayacán: Resulta acertada esta variación del Consejo de Estado, en la medida que consulta el espíritu que inspiró la ley 472 de 1998, al regular las acciones de grupo. En efecto, en un ordenamiento como el colombiano, que decidió proteger los daños recibidos por un número plural de personas, a través de la acción de grupo; no tiene ningún asidero mutilar su espectro de aplicación, so pretexto que existe una acción contencioso administrativa exclusiva para la anulación de actos administrativos; pues ello deja sin posibilidad de garantizar la protección de los intereses individuales homogéneos cuando el agente dañoso es la Administración Pública. Máxime si se tiene presente que el juez que conoce de la acción de grupo y de la acción de nulidad del acto administrativo es el mismo. En buena hora, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha recogido su interpretación restrictiva de la acción de grupo.

De otra parte, esta nueva posición del Consejo de Estado está en perfecta armonía con lo establecido en el nuevo código administrativo y de lo contencioso administrativo, que dispone expresamente en su artículo 145, la posibilidad de que el juez decrete tal nulidad[3]. Sin embargo, debe observarse que lo decidido en la sentencia va en contravía de la parte final de esta norma, pues en el nuevo código se estipula que para la procedencia de la nulidad del acto administrativo dentro de la acción de grupo, se requiere que al menos uno de los miembros del grupo haya agotado la vía gubernativa contra el acto generador del daño; mientras que la sentencia del 7 de marzo que se comenta, expresa que cuando se desecha la acción individual y se opta por utilizar el mecanismo de la acción de grupo, los requisitos de procedibilidad de ésta deben flexibilizarse, y por lo tanto no es necesario que se agote la vía gubernativa contra el acto mediante el cual se han ocasionado los daños.

A mi juicio, este aparte del fallo consulta de manera más auténtica los principios que inspiran las acciones de grupo de lo que lo hace el nuevo código, y la decisión es racional en vigencia del actual código contencioso administrativo, que guarda silencio al respecto. No obstante, cuando entre en vigencia la ley 1437 de 2011, en julio de 2012, ante la claridad del mandato legal, los jueces administrativos tendrán que sujetarse a la dispuesto en ésta, es decir, deberán exigir que al menos un miembro del grupo haya agotado la vía gubernativa contra el acto administrativo que daña al número plural de personas. Consulte providencia referenciada