Boletín virtual número 43

Septiembre de 2011

1. ¿Basta la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia para que sea procedente la acción de tutela?

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil[1], reiteró que la tutela no es procedente solo porque la determinación de un operador judicial sea arbitraria o afecte los derechos fundamentales del accionante, sino que es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa. Señaló que si estos medios no se utilizaron por descuido o ligereza del supuesto afectado, la tutela es improcedente. Por tal razón, el alto tribunal declaró improcedente la tutela interpuesta por quien reclamaba su derecho de acceso a la administración de justicia, porque consideró que hubo error en una notificación para cumplir el trámite procesal que permitiera dar continuidad a la apelación de un fallo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso de restitución de inmueble. La Corte dijo que aunque la accionante ejerció la apelación en tiempo, no cumplió con la carga procesal que fija el código de procedimiento civil de estar pendiente de la notificación del auto de admisión del recurso y dicha omisión no la podía remediar acudiendo a la acción de tutela.

En síntesis, si la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia puede ser superada por los medios ordinarios, la acción de tutela no es procedente.

2. ¿Cuándo un Tribunal Superior omite la celebración de la audiencia de alegaciones a pesar de haber sido solicitada oportunamente (Art. 360 del C.P.C hoy modificada por el Art. 16 L. 1.395 de 2010), se configura la causal octava de revisión consistente en “la nulidad originada en la sentencia que no tiene recurso”?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 8 de junio de 2.011, respondió afirmativamente a este interrogante, al resolver un recurso de Revisión en el expediente No. 11001-0203-000-2006-00545-00, con ponencia del Dr. William Namén Vargas.

Consideró para tal efecto que la mencionada oportunidad procesal “constituye una nueva oportunidad para que las partes expresen frente a la respectiva sala de decisión las razones que les asiste para compartir o controvertir la sentencia impugnada, contando además con una oportunidad adicional de tres días para presentar resumen escrito de lo alegado” (G.J. t. CLVIII, p. 135 y sentencias de 22 de julio de 1997 y 255 de 29 de noviembre de 2001, S-225-2001[5971])”, por lo que si fue oportunamente solicitada, “no es dable al juzgador omitirla, por desarrollar el debido proceso, en particular, el derecho de defensa y de contradicción” (cas. civ. sentencia de 29 de abril de 2009, Exp. N° 11001-3103-013-2002-00050-01)”. Consulte providencia referenciada

3. ¿Cuándo una acción popular se hubiere presentado antes de la derogatoria de los incentivos a favor del actor (realizada por la Ley 1425 de 2010), y la sentencia que declara probada la vulneración de los derechos o intereses colectivos se profiere durante la vigencia de la citada norma, debe concederse el incentivo que preveía la Ley 472 de 1998?

La Sala Quinta de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia de 13 de julio de 2011[2], respondió negativamente el anterior interrogante. En efecto, al desatar el recurso de apelación presentado por el actor popular confirmó la sentencia de primera instancia que negó el incentivo pretendido por éste.

Para tomar esa decisión, la Corporación sostuvo que si bien la acción se había incoado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 –que derogó los incentivos consagrados en la Ley 472 de 1998-, la sentencia fue proferida luego de la expedición de ésta norma y, por tanto, la situación del actor popular al respecto “constituía una mera “expectativa de derecho” y “no un derecho adquirido”.

De la decisión es relevante advertir que “la naturaleza del incentivo y las normas que lo autorizaban es meramente sustancial, que no procesal, en consideración a que no se refieren ni a la ritualidad de la actuación ni a su procedimiento, sino a un eventual reconocimiento económico a favor del actor popular”.

Por último, la providencia comentada sostuvo que el incentivo no sólo era una recompensa para el actor popular sino también una sanción en contra del demandado y, por tanto, era imperativo que se aplicara la Ley 1425 de 2010, en vez de la Ley 472 de 1998, por ser aquella más favorable para quien vulneró los derechos o intereses colectivos que se pretendían proteger. Consulte providencia referenciada

4. ¿Debe inadmitirse la demanda de casación y declararse desierto el recurso, cuando se invoque la violación indirecta de una norma sustancial (causal primera de la impugnación) pero el contenido de la disposición jurídica supuestamente vulnerada es de naturaleza procesal?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 27 de julio de 2011[3], resolvió afirmativamente el problema jurídico planteado, al estudiar el recurso de casación presentado en contra de la sentencia de segunda instancia que declaró al demandado como padre de la demandante.

En efecto, fue inadmitida la demanda de sustentación del recurso y, en consecuencia, se declaró desierta la impugnación porque el recurrente basó sus cargos en la supuesta violación indirecta del artículo 1 de la Ley 721 de 2001, el cual establece algunos de los requisitos que deben cumplir las pruebas de ADN practicadas en los procesos de filiación. Para tomar esa decisión, la Sala estimó que la disposición supuestamente vulnerada “no constituye una norma sustancial, en la medida en que a partir de la aplicación de ese precepto no se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de carácter concreto. Por el contrario, se trata de una disposición de cariz procesal, particularmente probatorio, como que en ella se regula la necesidad de la prueba de A.D.N. en este tipo de juicios, las características que deben llenar los laboratorios que la practiquen, las técnicas a utilizar para obtener las probabilidades de paternidad exigidas por la ley y los requisitos mínimos que debe contener el informe rendido por el laboratorio”.

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando se alegue la causal primera de casación es menester que el recurrente señale de manera inequívoca las normas jurídicas que estima violadas y que, además, éstas realmente sean de naturaleza sustancial, es decir, “declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas, sin que tengan ese calificativo aquellas que se limiten a definir fenómenos jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco las que regulan determinada actividad procesal”. Consulte providencia referenciada

5. ¿En los procesos civiles y de familia en donde la conciliación prejudicial sea requisito de procedibilidad de la acción, podrá el juez admitir aquellas pruebas que las partes tenían en su poder pero no presentaron durante el trámite conciliatorio extrajudicial?

La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-598/11[4], resolvió de manera afirmativa éste problema jurídico al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial en contra de los parágrafos 2 y 3 del artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, subrogatorios del artículo 35 de la Ley 640 de 2001.

Luego de aplicar el test de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte concluyó que impedirle a las partes la posibilidad de aportar al eventual proceso judicial las pruebas que tenían en su poder pero no fueron presentadas durante la conciliación prejudicial, como lo consagraban las disposiciones cuestionadas, vulneraba los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, por cuanto coartaba el derecho de los litigantes “a aportar al proceso pruebas que pueden resultar fundamentales para la resolución de su caso y que en el momento de la conciliación pudieron no considerar de transcendencia o simplemente no saber que contaban con ellas”.

En este sentido, el legislador tenía permitido exigir la aportación al trámite conciliatorio de las pruebas que estaban en poder de las partes, con el objetivo de “dotar de mayor seriedad y formalidad a la conciliación”, pero desbordó el límite de sus funciones y lesionó derechos constitucionales cuando erigió una sanción para castigar la inobservancia de dicha exigencia, “pues si las partes no pueden ya aportar las pruebas que pudieran tener en su poder, no tendría sentido acudir a la justicia formal, si la prueba que dejó de aportar es fundamental para el éxito de la respectiva pretensión”.

Por lo anterior, se declaró inexequible el siguiente aparte de la norma: “De fracasar la conciliación, en el proceso que se promueva no serán admitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar en el trámite de la conciliación, estando en su poder”. Consulte providencia referenciada

6. ¿Se configura la causal de nulidad de „falta de competencia funcional‟, cuando una de las subsecciones del Consejo de Estado varía la jurisprudencia sostenida por la Sala Plena de una de las Secciones de dicha Corporación?

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado respondió afirmativamente a este interrogante. En providencia del 13 de junio de 2011, consideró que la unificación de jurisprudencia es una de sus funciones y opera de forma exclusiva y privativa. Así, las subsecciones carecen de competencia para modificarla.

Sin embargo, el Consejero Enrique Gil Botero presentó salvamento de voto a esta decisión. En su concepto, dicha causal de nulidad no se configura cuando una de las subsecciones del Consejo de Estado modifica la jurisprudencia, pues aquélla se presenta cuando “…el juez que dicta la providencia no es el establecido por la ley sino otro, como cuando un proceso lo decide el tribunal administrativo debiendo hacerlo el juez administrativo, o viceversa[5]”.

Así las cosas, de llegar a presentarse una modificación jurisprudencial por parte de una de las subsecciones no habría lugar a la declaratoria de nulidad, ya que “…este defecto no afecta ni reside en la competencia para decidir, sino en el contenido de la decisión, que deberá corregirse por los mecanismos normales o los extraordinarios que contempla el ordenamiento jurídico, por petición de las partes mas no de oficio y menos anulando la decisión por el vicio de falta de competencia funcional, porque se sabe que quien puede proferir la providencia es el juez inferior, no el superior”.

7. ¿Es procedente que se declare de oficio la nulidad por falta de jurisdicción de una sentencia proferida por una subsección del Consejo de Estado, por parte de la Sala Plena de una de sus Secciones?

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado respondió afirmativamente a este interrogante. En providencia del 13 de junio de 2011, consideró que al tenor de lo dispuesto en el artículo 145 del CPC, le es permitido al juez “…declarar de oficio, en cualquier momento del proceso, las nulidades insaneables que observe”.

Sin embargo, en salvamento de voto del 11 de julio de 2011, el Consejero Enrique Gil Botero lo respondió negativamente. En efecto, en su concepto “la disposición citada sólo otorga competencia oficiosa, para anular todo o un segmento del proceso, durante una parte del mismo –bastante larga por cierto-: En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia”.

Así las cosas, la declaración de nulidad de una sentencia que ya se ha proferido no resulta procedente. Con su anulación se conculcarían valores tales como “la cosa juzgada, que quedaría en entredicho si se le permitiera actuar de esta manera, para dictar una nueva decisión; la seguridad jurídica, porque anular la sentencia produce inestabilidad en el mundo del derecho; y la prohibición de revocar o reformar las sentencias –art. 309 del CPC.[6]-, porque anularla es un acto más fuerte que la simple reforma, aunque se parece -por lo menos en cuanto a los efectos- a la revocación, porque en ambos casos la providencia desaparece del ordenamiento jurídico, permitiendo decidir nuevamente el caso”.

Esta conclusión, se apoya el artículo 142 del CPC, el cual “no contempla la potestad para declarar de oficio la nulidad de una sentencia”, siendo menester que la misma se declare por declaración de parte. Además, se fundamenta en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Según esta corporación, en sentencia C-449 de 1995, la limitación impuesta al juez para declarar las nulidades insaneables solamente antes de dictar sentencia es ajustada a la Constitución, ya que “… no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa juzgada”. Dicho criterio fue reiterado en la sentencia C-548 de 1997.

8. En el contexto normativo de las acciones de tutela contra

providencias judiciales ¿es procedente para el juez constitucional dejar sin efecto un laudo arbitral por violación del debido proceso, particularmente en razón de la identificación de una vía de hecho por defecto fáctico?

La Corte Constitucional, reiterando su propia jurisprudencia, en la sentencia T-446 del 9 de junio de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacios Palacios, respondió afirmativamente al interrogante. En efecto, en sede de revisión de una sentencia de tutela contra un laudo arbitral, proferida en segunda instancia por la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional consideró, contrario a lo decidido por el juez de segunda instancia, que el tribunal de arbitramento violó el debido proceso del accionante, mediante una defectuosa valoración de las pruebas obrantes en el expediente; valoración que condicionó, negativamente, y de forma determinante, la decisión final. En pocas palabras, la Corte Constitucional encontró probada una vía de hecho por defecto fáctico en el trámite arbitral acusado.

La Corte precisó que la vía de hecho por defecto fáctico sólo procede, «en términos generales, en aquellas hipótesis en las cuales el panel de árbitros desconoce flagrantemente “la realidad probatoria del proceso”[8]». En términos más precisos: «[l]a valoración probatoria se considera arbitraria y abusiva y en consecuencia constitutiva de una vía de hecho, cuando (i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; (ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o (iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales[9]».

En el caso concreto, la Corte Constitucional procedió al análisis del acervo probatorio siguiendo la siguiente máxima (gobernada por los arts. 187 CPC y 230 Const.): «es indispensable que se demuestre que la interpretación realizada por el fallador adolece de un error que sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[10]». Bajo este presupuesto, y después de (re)valorar las pruebas obrantes en el expediente arbitral, particularmente dictámenes periciales, revocó la sentencia de tutela de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tiempo que dejó sin efectos el laudo arbitral acusado, en cuanto consideró que se estructuró una vía de hecho por defecto fáctico, dado que el tribunal de arbitramento: «(i) realizó una valoración defectuosa del acervo probatorio, al concluir, de manera contraria a las pruebas obrantes en el expediente, que la contabilidad del sistema de acueducto era confiable y en consecuencia podía emplearse para determinar las “pérdidas operativas” no imputables a la gestión del operador; (ii) tal error probatorio afectó de manera directa el sentido de la decisión, ya que con fundamento en él se adoptó la determinación de condenar al Municipio de Turbo al pago del rubro perseguido; y (iii) tal incidencia en el sentido del fallo derivó en el insalvable quebrantamiento del derecho al debido proceso de la entidad reclamante, toda vez que el plenario apuntaba inequívocamente a la conclusión diametralmente opuesta». Consulte providencia referenciada

9. ¿Tratándose de un litisconsorcio facultativo beneficiado con una suma única de dinero por concepto de agencias en derecho, si el juez no se pronunció sobre las proporciones que corresponden a cada uno, debe entenderse que esa suma de dinero se dividirá a prorrata entre los litisconsortes?

La respuesta a esta pregunta es afirmativa con fundamento en lo señalado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el auto de fecha 12 de agosto de 2011 (Exp. No. 1999-2099), quien al decidir no casar una sentencia fijó por concepto de agencias en derecho una suma única de dinero a favor de la parte no recurrente que era la demandada dentro del litigio, la cual conformaba un litisconsorcio facultativo, por versar el proceso sobre relaciones jurídicas autónomas del demandante con cada uno de los demandados.

En respuesta a una solicitud de aclaración dirigida en un sentido similar al señalado en la pregunta de esta cápsula la corte dijo lo siguiente:

“(…)la condena en costas se impuso a la parte demandante, en favor de los no recurrentes, de modo que si nada se dijo sobre las proporciones que corresponden a cada cual, debe entenderse que las referidas agencias se han de distribuir a prorrata entre los demandados.”