Boletín virtual número 46

Diciembre de 2011

1. ¿En la solicitud de requerimiento de designación de árbitros ventilado ante el Juez Civil del Circuito, el auto que rechaza este trámite por falta de competencia, es susceptible del recurso de apelación?

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto de 13 de julio de 2011 (Exp. No. 33-10-0636-01), con ponencia del doctor RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS, respondió negativamente el anterior interrogante al afirmar que “Ahora bien, aunque en efecto, dicha norma enlistó como apelable el auto que rechaza la demanda, la misma no podía aplicarse a la solicitud de designación de árbitros puesto que en estricto sentido, la presente actuación no es un proceso y tampoco se inicia con una demanda sino con una solicitud ante el juez civil del circuito” tal como lo dispuso el artículo 101 de la Ley 23 de 1991 que fue modificado por el artículo 9 del Decreto 2279 de 1989.

El Tribunal, partiendo de lo anterior, argumenta que “Siendo así las cosas al no tratarse el presente asunto de un proceso, sino de una solicitud de requerimiento que no se inicia con la presentación de una demanda, no podía aplicarse la parte del inciso final del artículo 85 del C. de P.C. que enlista como apelable el auto que rechaza, precisamente, la demanda, escrito que no se presenta para dar curso al trámite de designación de árbitros.

Con fundamento en lo anterior, y como quiera que ninguna norma del ordenamiento aplicable al sub examine establece que la providencia censurada sea susceptible del recurso de apelación, se impondrá inadmitir el recurso así formulado.”

2. ¿El hecho de que con ocasión de la reforma introducida al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil por la Ley 794 de 2003, no sea necesario para el decreto del emplazamiento del demandado, que se afirme que éste no figura en el directorio telefónico, exonera al peticionario de buscar en el directorio si efectivamente allí no aparece quien va a ser emplazado?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de abordar el estudio de este tema en sentencia de revisión del 24 de octubre de 2011[1], la cual analizó las consecuencias de que el artículo 30 de la Ley 794 de 2003 haya modificado el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, entre otros aspectos, al señalar que para obtener el emplazamiento basta con afirmar que se “ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado”[2], sin que sea necesario manifestar que quien va a ser emplazado no figura en el directorio telefónico, como sí ocurría antes de la mencionada reforma.

Para la Corte, la modificación no exonera al demandante o interesado en el emplazamiento de realizar, antes de solicitar el mismo, todas las gestiones que tenga a su alcance y que resulten idóneas para conocer la ubicación del demandado y de esa manera procurar su debida notificación. Indica la Corte que “no puede olvidarse que la norma en comento lejos estuvo de eliminar el deber procesal específico que se desprende de la manifestación que es menester elevar en el sentido de que se “ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien deba ser notificado”, es decir, que, con todo, la parte litigiosa que así pide, ni más faltaba, aún soporta la exigencia de asumir las anejas cargas procesales que dicho ejercicio judicial impone, puesto que al ejercitarla surge el inaplazable e imperioso deber de constatar escrupulosa y acuciosamente lo que se afirma, a fin de efectuar dicha actuación correctamente por cuanto que sólo así se obtiene el adelantamiento de un litigio impoluto. En ese orden de ideas, los imperativos de corrección y lealtad procesales le imponen al demandante acceder a medios de información más asequibles, como puede ser, por vía de ejemplo, el listado de las personas que se encuentran en los directorios telefónicos, con miras a poder decir de manera contundente que desconocían realmente el lugar donde recibían notificaciones los demandados; por supuesto que, como ya lo pusiera de presente la Corte, no le es dado a la parte hacer valer en su favor su propia negligencia e, igualmente, que no averiguar lo que está allí evidente, es decir la ignorancia supina, es tanto como incurrir en engaño”.

En consecuencia, si se afirma que se desconoce el lugar de habitación y trabajo de quien debe ser notificado y se solicita emplazamiento, pese a que aquél figura en el directorio telefónico, no se habrían agotado las gestiones pertinentes para su ubicación y, por ende, el emplazamiento queda indebidamente realizado con los efectos que ello genera, esto es, la nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues para la Corte “si los demandantes (…) , a pesar de estar en condiciones de establecer de modo razonable dónde podían ser localizados los citados demandados, manifestaron que ignoraban su paradero, fuerza es concluir que con su proceder desatendieron las exigencias del artículo que viene de referirse y, por esa vía, afectaron la notificación personal del auto admisorio, diligencia que inadecuadamente entonces, a la postre, se adelantó a través de un curador ad litem”.

3. ¿Es procedente la reactivación legal del plazo para el

ejercicio de la acción de impugnación de paternidad, previsto en el artículo 14 de la Ley 1060 de 2006, cuando se configuró la caducidad de la acción de sesenta días al tenor del artículo 248 del Código Civil, pero ésta no ha sido declarada por sentencia judicial, pues el proceso continúa en curso y ya transcurrieron más de ciento ochenta días de la vigencia de aquella norma?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia respondió afirmativamente a este interrogante, en providencia del 1 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez[3].

Luego de analizar la naturaleza jurídica de la acción de impugnación, sus causales y el impacto que sobre ésta tuvo la sentencia de la Corte Constitucional número C-310/04, que redujo a sesenta días el término de caducidad de esta acción para quienes prueben un interés actual en ello, determinó que el plazo de reactivación para el ejercicio de esta acción, constituía “la consagración de un derecho adicional en pro de las personas que formularon demanda de impugnación de la paternidad o de la maternidad y se les haya decidido de manera adversa con apoyo en la figura extintiva, puesto que al entrar en vigencia dicho ordenamiento jurídico, el término rehabilitado ya estaría fenecido”. Por lo cual, aplicación de esta norma, “sin duda, conlleva la remoción de situaciones consolidadas en el pasado, como son las concernientes a procesos de impugnación de la paternidad, que la jurisdicción había desestimado por no satisfacerse los términos de caducidad; esto es, que con evidente carácter retroactivo, el legislador estimó como oportuno dejar a un lado la figura de la cosa juzgada, para en su lugar dar una nueva posibilidad a las “personas” que opugnaron sin éxito, todo, en aras de darle prevalencia a los resultados arrojados por la prueba científica, mismos que no ameritarían que alguien respondiera “por alimentos de hijos que no son y en forma injustificable” (Gaceta del Congreso No. 591, pág. 2)”.

Con respecto a los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, en los cuales no se hubiere dictado sentencia declarando la caducidad de la acción, la Corte precisó que, apartándose de una interpretación literal de la norma, dicha disposición debía ser tenida en cuenta por el juez de segunda instancia y por lo tanto “deberá analizarse el problema como si dicho tiempo adicional todavía no estuviera corriendo, y además, atendiendo el contenido de la “prueba genética” que es categórica en el sentido de concluir que frente a dicho menor se presenta la exclusión o incompatibilidad de la paternidad”. Toda vez que no podía afectarse al demandante por la mora judicial, pues éste “no contaría con otro escenario para reclamar el ejercicio del “derecho adicional” consagrado en la referida norma, muy a pesar de que introdujo su pretensión antes de la vigencia de la referida ley”.

4. ¿En un proceso arbitral, sin importar que sea legal o

institucional, se deben descontar del término de duración del proceso, los días que el Centro de Arbitraje permanezca cerrado con motivo de las festividades de fin de año?

El Tribunal Superior de Bogotá dio respuesta negativa a esta pregunta. En efecto, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, con ponencia del Dr. Marco Antonio Álvarez Gómez, dicha Corporación concluyó que al citado término, al estar fijado en meses, debe aplicársele lo dispuesto en el artículo 121 del C.P.C., dado el vacío que al respecto existe en el reglamento procedimental del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en el Decreto 1818 de 1998. Dicha norma expresamente dispone que los “términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”, lo cual significa, en sentir del Tribunal Superior, que el lapso que permanezca inactivo el Centro de Arbitraje no incide para nada en el término de duración del arbitramento, al ser éste un término de meses.

Señaló la citada Corporación: “En este punto es útil señalar que según el inciso 2° del artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia porque el Reglamento aludido no tiene una norma especial (por el contrario, el inciso 2° de su artículo 15 remite expresamente a las normas legales), que tampoco se encuentra en el Decreto 1818 de 1998 (…) “los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”, por lo que el “primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener el mismo número en los respectivos meses”, conforme lo manda el inciso 2° del artículo 67 del Código Civil, modificado por el artículo 59 del C.R.P.M., cuyo inciso final, por cierto, ordena que esas reglas se apliquen, “en general, a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes”.

(…) Si bien es cierto que en la audiencia que se verificó el 31 de enero de 2011, el secretario del colegio arbitral informó que los términos no corrieron entre los días 18 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011, dado el cierre del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 638 a 641, ib), esa afirmación carece de respaldo jurídico, no solo por la claridad de las normas legales aludidas, sino también porque desde ningún punto de vista se podía sostener, como lo hace la parte demandada que en este punto es aplicable el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto precisa que “durante los días de cierre de despacho no correrán los términos judiciales”, habida cuenta que, se insiste, a riesgo de incurrir en tautología, durante los días en que un despacho judicial se cierra al público, los plazos de meses y de años siguen corriendo, pues se cuentan conforme al calendario. Con otras palabras, esos cierres son motivo de suspensión de un plazo de días , pero no de un plazo de meses, como es el de duración de un juicio arbitral, legal o institucional. Se sigue entonces como forzosa conclusión, que el cierre temporal del Centro de Arbitraje no incide en el cómputo del plazo de duración del proceso arbitral. (…) En este orden de ideas, resulta incontestable que para el 23 de febrero de 2011, día en que el tribunal de arbitramento, mediante Auto No. 28, prorrogó el plazo por 2 meses (fl. 31, cdno. 2), ya se había vencido el término para proferir el laudo arbitral. Para esa fecha, los árbitros ya no estaban habilitados para administrar justicia, por lo que no podían por sí y ante sí, so pretexto de la facultad oficiosa que les confiere el artículo 14 del Reglamento, ampliar o extender un término que estaba vencido, para, por esa vía, habilitarse ellos mismos. Al fin y al cabo, no se prorroga un plazo ya vencido, ni se readquiere una jurisdicción perdida, a menos que las partes las habiliten de nuevo”. (Resaltado fuera de texto).

5. ¿Es procedente permitir que se preste caución para levantar las medidas cautelares que prohíben la utilización de empaques y signos distintivos, practicadas dentro de una acción de competencia desleal?

El Tribunal de Bogotá, mediante auto del pasado 29 de abril de 2011, suscrito por el magistrado sustanciador Marco Antonio Álvarez, respondió negativamente este interrogante. La providencia proferida por el Tribunal respalda esta negativa al cuestionamiento planteado, bajo la premisa de que la aplicación de las cauciones para impedir o levantar medidas cautelares previstas en el código de procedimiento civil, a las medidas cautelares decretadas en acciones de competencia desleal, no puede hacerse mediante una utilización automática del régimen del código. En efecto, concluyó el Tribunal que tal aplicación depende del contenido de la medida cautelar que se pretende levantar; esto por cuanto lo que se debe tener presente es que la caución tenga el mismo propósito de la medida cautelar que se levanta.

En el caso concreto se había ejercido una acción declarativa, en la cual se decretó como medida cautelar la prohibición de que se utilizaran empaques y signos distintivos, cuyo uso por parte del demandado, a juicio del demandante, constituía un acto de competencia desleal. Visto que el propósito de la medida cautelar decretada era el de evitar el uso de tales bienes, no existe unidad de intención entre estas medidas cautelares y la prestación de una caución. Distinto hubiese sido, dijo el Tribunal, que las medidas cautelares decretadas fueran de aquellas que tienen como propósito garantizar el pago de los perjuicios derivados del acto de competencia desleal; en cuyo caso, la caución prestada tendría una unidad de propósito con la medida cautelar decretada.

De lo manifestado por el Tribunal se desprende que, en materia de competencia desleal, sólo serán aplicables las cauciones para levantar o impedir medidas cautelares, cuando tales medidas pretendan garantizar el pago de sumas de dinero; pues de no ser así, la caución prestada, en cualquiera de las modalidades que prescribe la ley, no puede remplazar la función de la medida cautelar que se levanta.

ANEXO

CUESTIONARIOS DE DERECHO PROCESAL DE WWW.REDCOMPARA.COM

TEMA 1: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL, ESPECIALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES Y USO DE LA E-JUSTICIA

1. ¿Con base en qué criterios se determina en su país la competencia del órgano jurisdiccional que debe conocer el asunto en el orden civil/ mercantil? ¿En función de la materia? ¿En función de la cuantía?

Dentro de la especialidad civil, no solo se resuelven los litigios de dicha naturaleza y los de carácter comercial, sino también todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras especialidades (Art. 12 Código de Procedimiento Civil Colombiano, en adelante CPC).

Son cuatro (4) los criterios que definen –en concreto- quien es el juez encargado de tramitar los distintos procesos judiciales: i) el factor subjetivo, ii) el factor objetivo, iii) el factor territorial y iv) el factor funcional.

i) Si la calidad del sujeto (demandante o demandado) determina el Juez competente, se aplica el criterio subjetivo, así por ejemplo: “Dentro de los procesos contenciosos en que sea parte un agente diplomático acreditado ante el gobierno de la República, en los casos previstos en el derecho internacional, conoce la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (Art. 25.5 CPC), siendo este el criterio prevalente (Art. 22 CPC)

ii) La naturaleza del asunto y el valor económico del asunto, hacen parte del “criterio objetivo” para la determinación del Juez competente.

Así, los procesos para la solución de controversias sobre propiedad horizontal, autorización de copia de escritura pública y fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias, entre otros, son conocidos por el Juez civil municipal (verbales sumarios Art. 435 CPC).

En los procesos de expropiación, pertenencia (proceso para hacer valer la prescripción adquisitiva de dominio), división de grandes comunidades (Art. 16. 4, 5 del CPC), el Juez competente es el Civil de circuito en primera instancia.

Las pretensiones económicas en materia civil, se dividen para aplicar el factor objetivo de la “cuantía” en: mínima, menor y mayor; se trata de rangos expresados en valores constantes y actualizados año a año, que equivalen a salarios mínimos mensuales vigentes (s.m.m.v) así: la mínima cuantía va hasta los quince (15) s.m.m.v, la menor cuantía va desde los quince (15) s.m.m.v inclusive hasta los noventa (90) s.m.m.v y la mayor cuantía es aquella que supera los noventa (90) s.m.m.v.

Una vez se encuadra el monto de la pretensión en alguno de estos rangos, se asigna la competencia de los jueces civiles, adscribiendo al Juez municipal en única instancia los procesos de mínima cuantía (Art. 14.1 CPC)

Con el Art. 1 de la Ley 1.395/2.010, se adicionó el Art. 14 del CPC, a través de un Art. 14A, en el que se asignan las mismas competencias mencionadas a los jueces de pequeñas causas y de competencia múltiple, esto es, el conocimiento de procesos de mínima cuantía, de tal manera que una vez entre en funcionamiento esta nueva categoría de jueces, los civiles municipales se quedarán conociendo exclusivamente de los asuntos en razón de la materia[4].

En primera instancia los jueces civiles municipales conocen de los procesos de menor cuantía (Art. 15 CPC). Por su parte, los jueces civiles de circuito son competentes para conocer los litigios de mayor cuantía en primera instancia (Art. 16.1 y 2 CPC).

A fin de ahondar en claridad, existen unas reglas que especifican cómo calcular la cuantía en determinados procesos (Art. 20 CPC): el valor de las pretensiones al momento de presentar la demanda, sin considerar frutos, intereses, multas o perjuicios accesorios que se causen con posterioridad a la presentación de aquella; la suma de las pretensiones (modificado por el Art. 2 Ley 1.395/ 2010); el valor del derecho del demandante en el inmueble para los procesos de deslinde y amojonamiento; el valor de los bienes objeto de partición o venta en los procesos divisorios; el valor de los bienes relictos en los procesos de sucesión; el valor del bien objeto de perturbación, entre otras hipótesis.

iii) Dada la distribución de jueces a lo largo del territorio nacional, el Juez civil de un determinado lugar, es competente para conocer del asunto aplicando las siguientes reglas (fueros): a) por regla general, es competente el Juez del domicilio del demandado (si tiene varios, el de cualquiera de ellos, según lo elija el demandante, salvo que se trate de un asunto vinculado exclusivamente a uno de tales domicilios); b) El Juez donde tiene el demandado su residencia y si no tiene en el país, en el domicilio del demandante; c) Además de la regla general, también es competente el Juez del domicilio común anterior –siempre que el demandante lo conserve- tratándose de procesos de alimentos, nulidad y divorcio de matrimonio civil, etc.; d) El juez del lugar de cumplimiento del contrato o el domicilio del demandado, según lo elija el demandante, en procesos relacionados con un contrato; e) El juez del domicilio principal de la sociedad cuando se trate de procesos de nulidad, disolución y liquidación de sociedades y por controversias entre socios por causa de la sociedad; f) El Juez del domicilio principal de la sociedad o el de la sucursal (a elección del demandante) cuando se trate de asuntos vinculados a ella; g) El Juez del domicilio del representante legal de la sociedad

(Art. 46. Decr. 2651/ 91); h) El Juez del lugar donde ocurrió el hecho, para asuntos de responsabilidad civil extracontractual; i) Junto a la regla general, también es competente el juez del lugar donde se ubican los bienes en el caso de los procesos en que se ejerzan derechos reales; j) De manera privativa, el Juez del lugar donde se ubican los bienes en procesos divisorios, deslinde y amojonamiento, expropiación etc. (Art. 23. 10 CPC); k) EL Juez que corresponda al centro principal de administración, cuando se trate de proceso de rendición de cuentas; l) El Juez del ultimo domicilio del difunto en el territorio nacional para la sucesión (y si tuviere varios, el lugar donde tenía el asiento principal de sus negocios); m) El Juez que conoce de la sucesión, mientras ella dure, es también competente para tramitar los procesos promovidos contra asignatarios, cónyuge, administradores de la herencia, por causa o razón de ella.

iv) Finalmente, los Jueces civiles municipales, los Jueces Civiles de circuito, las Salas de Decisión Civil de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cumplen distintas funciones como jueces de primera, segunda instancia y como instancia de Casación.

Esta última es Corte de Casación y de Revisión, además de otras funciones establecidas en el Art. 25 CPC; Las Salas de Decisión Civil realizan la segunda instancia (tramitan el recurso de apelación y el de queja cuando se niega aquella) respecto de los procesos conocidos en primera instancia por los jueces del circuito, así como del recurso de revisión respecto de las sentencias proferidas por jueces de circuito y municipales (Art. 26. 1 y 2 CPC). Los jueces del Circuito realizan la segunda instancia respecto de los procesos atribuidos en primera a los jueces municipales (y de queja cuando se niega la apelación) (Art. 27 CPC).

2. ¿Existen juzgados específicos (especiales) en función de la materia dentro de cada orden jurisdiccional? Si la respuesta es afirmativa, ¿Cuáles son? Por ejemplo, juzgados especializados en materia de propiedad industrial, de derechos reales, de derechos de familia, competencia…

Aun cuando normativamente se ha previsto que los jueces civiles del circuito especializados conozcan en primera instancia, de procesos relativos a la propiedad industrial no atribuidos a otra autoridad administrativa o contencioso administrativa (Art. 17 CPC) en la realidad, estos jueces especializados no existen.

En materia de asuntos de derecho de familia, el Decr. 2272 de 1989 organizó la “jurisdicción de familia”, creando Salas de Familia en los Tribunales de Distrito Judicial y jueces de familia, cuyas competencias se encuentran establecidas en los Art. 3, 56 y 7 del mencionado decreto.

Así, las Salas de Familia conocen de la apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces de familia, y de los recursos de queja, cuando se deniegue el de apelación; de las apelaciones que se formulen contra los autor interlocutores dictados por los jueces de familia, en los casos señalados por la Ley; de las consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces de familia, en los casos señalados por la Ley y del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por los jueces de familia.

Los jueces de familia conocen en única instancia: a. De la protección del nombre; b. Modificado por la Ley 25 de 1992, artículo 7o., Así: B) Del Divorcio, cesación de efectos civiles y separación de cuerpos, de mutuo acuerdo; c. De la suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cónyuges; d. De la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores; e. De la aprobación del desconocimiento de hijo de mujer casada, en los casos previstos en la Ley; f. De la designación de curado ad hoc para la cancelación del patrimonio de familia inembargable; g. De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la Ley; h. De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre éstos y quienes detenten la custodia y cuidado personal; i. De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta.

En primera instancia, conocen de la nulidad y divorcio de matrimonio civil y de la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso”; De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítima o extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás asuntos referentes al estado civil de las personas; De la separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico, cuando haya contención; De la separación de bienes y de la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, sin perjuicio de la competencia atribuida por la Ley a los notarios; De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de la administración de los bienes de los hijos; De la designación y remoción de guardador, De la aprobación de las cuentas rendidas por el guardador, De la interdicción del disipador, demente o sordomudo, y de su rehabilitación; de la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo; De las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado y de la reducción a escrito de testamento verbal; De los procesos de sucesión de mayor cuantía, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios por la Ley; de los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales; De la licencia para enajenar o gravar bienes, en los casos exigidos por la Ley; De la declaración de ausencia; De la declaración de muerte por desaparecimiento; de la adopción; De la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia atribuida por la Ley a los notarios; De la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se requiera intervención judicial.

En segunda instancia conocen de os recursos de apelación que se interpongan en los procesos atribuidos por el artículo 7o. en primera instancia a los Jueces Municipales, y de los de queja.

Los (Art. 7) jueces Civiles y Promiscuos Municipales también conocen de los siguientes asuntos en única instancia: a. De los procesos de sucesión de mínima cuantía y b. De la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios por la Ley y en primera instancia de: 1o. De los procesos de sucesión de menor cuantía; 2o. De los procesos atribuidos a los Jueces de Familia en única instancia cuando en el municipio no exista Juez de Familia o Promiscuo de Familia.

3. ¿Existen juzgados especiales en virtud de quien interponga la demanda? Por ejemplo, de consumidores, de intereses colectivos.

Como se indica en la respuesta a la primera pregunta del presente cuestionario, aunque la calidad de las partes (factor subjetivo) es uno de los criterios para determinar el juez que debe conocer el asunto, éste es el aspecto de menor importancia frente a los criterios restantes debido a que, en realidad, sólo se aplica en un caso: los procesos contenciosos en los que sea parte un diplomático serán conocidos por la Corte Suprema de Justicia, según los numerales 1 del artículo 16 y 5 del artículo 25 del C.P.C.

Además de que la calidad de quien interpone la demanda, a parte del caso mencionado, no es relevante para determinar la competencia judicial, es necesario indicar que dentro de la jurisdicción colombiana no existen jueces especiales destinados a conocer de algunos procesos según las calidades del demandante.

Respecto de las acciones populares es importante observar las siguientes normas de la Ley 472 de 1998: “Artículo 15º.- Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

“En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.

“Artículo 50º.- Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

“La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo”.

Con fundamento en estas dos (2) normas, es clara la adscripción de competencia a los jueces administrativos o civiles, dependiendo de si la acción va dirigida en contra de una entidad pública o un sujeto de derecho privado, en materia de acciones colectivas.

4. ¿Se ha aplicado la e-justicia en el sistema judicial de su país?

La legislación colombiana consagra la posibilidad de que los operadores jurídicos empleen los desarrollos tecnológicos dentro de los procesos, principalmente para realizar notificaciones e intercambiar comunicaciones con otros despachos o con los sujetos procesales, así como para practicar pruebas, consultar y reproducir los expedientes, o desarrollar audiencias o fases procesales por medio de los adelantos tecnológicos, entre otros.

En efecto, el artículo 95 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) le asigna al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de administrador de la Rama Judicial, el deber de incorporar a la actividad judicial el uso progresivo de las TIC‟s, las cuales pueden ser utilizadas en el cumplimiento de sus funciones, siempre que se garantice la autenticidad e integridad de la información correspondiente. Éste mandato legal fue desarrollado por el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo No. PSAA06-3334, de 2 de marzo de 2006, el cual reglamentó el uso de los medios informáticos en la administración de justicia, dentro de los que se destacan los actos de comunicación o notificaciones judiciales.

De otra parte, la regulación procesal también se ha ocupado del uso de los medios tecnológicos de comunicación en el sistema de notificaciones, como sucede con el parágrafo del artículo 315 (notificación personal) y con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil (notificación por aviso), los cuales permiten la notificación judicial de los comerciantes y de las personas jurídicas de derecho privado en las direcciones electrónicas de correo que inscriban en el correspondiente registro mercantil.

Así las cosas, el marco normativo nacional permite que las TIC‟s sean utilizadas por los funcionarios judiciales, principalmente en lo relacionado con las notificaciones electrónicas. No obstante, al margen de los casos en los que la e-justicia se ha empleado, su utilización no corresponde a una práctica generalizada dentro del sistema judicial del país, debido a que las diferentes labores que podrían desarrollarse por medio de los adelantos tecnológicos aún se desarrollan por los medios tradicionales.

5. ¿Cómo ha afectado la entrada de las TIC’s en el sistema judicial de su país? ¿Qué deficiencias o problemas encuentra? ¿Qué aspectos positivos o ventajas tiene?

Es necesario indicar que las tecnologías de la información y la comunicación han irrigado sus efectos sobre todos los campos del derecho, inclusive el ejercicio de la actividad judicial, como se evidencia de la regulación sobre la materia, principalmente en lo relacionado con las notificaciones por medios electrónicos. Sin embargo, la e-justicia no se ha implementado realmente dentro de los despachos judiciales, básicamente por obstáculos culturales, económicos y jurídicos.

En efecto, los obstáculos culturales están relacionados con la ausencia de aceptación y el desconocimiento sobre las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, los cuales impiden su aplicación plena y completa dentro de la actividad jurídica nacional.

En cuanto a los escollos económicos, no puede discutirse la necesidad de inversiones en equipos y programas para que puedan implementarse plenamente las TIC‟s dentro del sistema judicial, los cuales son bastante difíciles de acometer debido a la falta de recursos destinados a éste fin.

Como obstáculos jurídicos encontramos principalmente la exigencia de firma digital para la realización de los actos de comunicación, debido a que varias normas, como el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 5, 13 y los literales g y h del artículo 1 del acuerdo No. PSAA06-3334, de 2 de marzo de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, así lo establecen. Dicho de otra manera, éstas normas establecen que las notificaciones judiciales por medios electrónicos no pueden realizarse a través de cualquier método de firma electrónica sino únicamente por medio de las firmas digitales[5].

Por último, las ventajas que podrían obtenerse con el aumento de la e-justicia son de todo orden. Por ejemplo, disminuirían los gastos de la operación judicial debido a que sería necesario invertir menores recursos en funcionarios notificadores, en los casos que operan, o en insumos de oficina, de llegar a consolidarse la digitalización de los expedientes. De igual forma, se mejoraría la atención presencial en los despachos judiciales debido a la correlativa disminución de personas interesadas en la consulta de los procesos, pues el reemplazo de ésta por la vigilancia electrónica haría innecesario trasladarse directamente a la sede del juzgado y permitiría que los funcionarios emplearan más tiempo en la decisión de los asuntos a su cargo. De igual manera, los sujetos procesales no sólo podría ser notificados de las decisiones que se tomen en el proceso sino que también podrían remitir comunicaciones dirigidas al despacho haciendo uso de medios electrónicos.

Como puede apreciarse, la consolidación de estas medidas significaría un avance de gran calibre para desarrollar una administración de justicia más pronta y más efectiva.

TEMA 2: LEGITIMACIÓN PROCESAL: INTERÉS PRIVADO/INTERÉS PÚBLICO (COLECTIVO/DIFUSOS)

1. ¿Cómo definirías la legitimación según tu sistema procesal?

El concepto de legitimación contenido en la teoría de los presupuestos procesales creado por el procesalista alemán ÓSCAR VON BÜLOW en el año 1868 en su obra “La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales”, ha sido fuente de diversos debates en la academia colombiana desde que fue mencionado y aplicado por primera vez en nuestro país por la Corte Suprema de Justicia en el año 1936. En aquella ocasión la Corte al aplicar esta teoría en Colombia con una visión del proceso como relación jurídica, estableció que estaban integrados por tres elementos: la capacidad para ser parte, la capacidad procesal o para comparecer en juicio y la legitimación de la causa. Pocos años después, en 1938, la Corte incluyó un presupuesto procesal adicional: la competencia.

La Corte afianza la teoría de los presupuestos procesales en 1947 y cuestiona la legitimación en la causa, al decir: “la ciencia procedimental concibe los presupuestos como requisitos que han de reunirse necesariamente para que pueda sobrevenir una sentencia estimatoria de la demanda, ora acogiendo, ora rechazando sus pretensiones; se considera que, en definitiva, no son sino tres: el juez, actor y reo, ya que la legitimación en causa es una condición y no un presupuesto procesal.”. Tiempo después, es incluida como presupuesto procesal la demanda en debida forma y para el año 1952 retorna la legitimación en la causa a formar parte de los presupuestos procesales.

Todo indica que la legitimación en la causa no ha sido tratada de forma pacífica como presupuesto procesal, prueba de ello son las diversas definiciones y concepciones que se tiene sobre ella por la Corte Suprema de Justicia en Colombia:

“La legitimado ad causam no es un presupuesto procesal, sino presupuesto de la acción atinente a la titularidad“.

“La legitimación en causa o personería sustantiva, es un presupuesto procesal indispensable para que pueda fallarse el negocio en el fondo, y consiste en la identidad existente entre el actor y el titular de la acción, o entre el demandado y el sujeto pasivo de la acción“.

“La llamada «personería sustantiva», legitimación para obrar o legítimatio ad causam, no toca con el procedimiento para este objeto, sino que siendo uno de los elementos del derecho de acción, forma parte de la esencia o sustancia de la cuestión que debe ser resuelta por el fallo definitivo de la instancia, produciendo, por consiguiente, efectos de la cosa juzgada sustancial entre las partes, que les impide volver a controvertir el derecho alegado en otro juicio, con la excepción de que posteriormente surja un nuevo hecho que dé calidad a quien carecía de ella para estar legitimado en la causa“.

Para el procesalista colombiano HERNANDO DEVIS ECHANDÍA “la legitimación en la causa consiste en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, o intervenir en el proceso ya iniciado para participar en la defensa o impugnación de dichas pretensiones, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial o del ilícito penal objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de otra relación jurídica sustancial que también lo autorice para intervenir en el proceso ya iniciado. Se deja así bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o la obligación sustancial, porque puede que éstos no existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitimación en la causa y sin embargo declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligación o el ilícito penal alegados o imputados no existen realmente“[6].

Por otro lado, el profesor CARLOS RAMÍREZ ARCILA señala que “La legitimación no puede definirse como presupuesto procesal, ni con presupuesto de la acción, ya que, como tal, siempre que faltara la legitimación, no podrían existir ni la acción ni el proceso. En la mayoría de las veces, puede observarse que solamente en la sentencia, a la cual solo se llega a través del proceso y mediante el ejercicio de la acción, se viene a establecer la presencia o ausencia de dicha legitimación.

Si la ley no exige su comprobación previa, con legitimación, o sin ella, la acción puede instaurarse, y si en el momento de proferir sentencia la legitimación no se halla acreditada, lo mismo que el interés, el juez debe abstenerse de fallar en el fondo. Si tales elementos se hubieren establecido se deberá dictar sentencia estimatoria o desestimatoria, según se hubiere probado, o no, el derecho en que se fundamente la pretensión.

Todo lo que hemos dicho acerca de la legitimación en la causa, nos indica muy claramente que ésta ni es condición, ni es elemento estructural de la acción, sino que es un presupuesto de la pretensión o de la sentencia de fondo…”[7]

El procesalista colombiano HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO afirma que los presupuestos procesales, incluyendo la legitimación en la causa, están regulados en las nulidades procesales colombianas y por ende se imposibilita proferir sentencias inhibitorias, al decir “Si ya se acepta que los presupuestos procesales, o sea los requisitos para que se estructure válidamente la relación jurídico-procesal no son nada diferente a las causales de nulidad y, por ende, afirmar que se reúnen los presupuestos procesales es lo mismo que señalar que no existen causales de nulidad, de idéntica manera si se sostiene que falta algún presupuesto procesal es porque se estructura alguna causal de nulidad y debe propenderse de inmediato a tramitar lo que la ley ordena según la causal sea saneable o no, pero nunca a proferir la sentencia de carácter inhibitorio por la elemental y obvia razón que las causales de nulidad no permiten fundar una sentencia inhibitoria dado que, como ya se explicó, se declaran por auto, admiten saneamiento y no siempre determinan invalidez total del proceso.”[8]

Finalmente, la jurisprudencia colombiana ha delimitado claramente el concepto de legitimación en la causa, la Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano en su Sala de lo Contencioso Administrativo ha expresado que “Luego, la legitimación en la causa se entiende como la “posición sustancial” que tiene el sujeto procesal “en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exoneran de las segundas”[9]. La legitimación en la causa, por lo tanto, permite reconocer al sujeto autorizado para intervenir en el proceso, formulando u oponiéndose a las pretensiones de la demanda (dependiendo de la calidad de sujeto activo o pasivo frente a la relación jurídica). Así mismo, la legitimación en la causa es una cuestión de mérito y no un presupuesto procesal.”[10]. Finaliza diciendo que “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”[11].

2. ¿En virtud de qué criterios se atribuye a las partes legitimación para intervenir en el proceso como demandante/demando?

Con relación a la legitimación para asumir la posición como demandante o demandado de manera general en asuntos civiles, pues en lo que atañe a las acciones populares nos pronunciaremos más adelante, consideramos que de tiempo atrás el criterio acogido en nuestro país tiene que ver con que el demandante sea aquella persona a la que la legislación le otorga la posibilidad de promover la acción; y, de igual manera, que la persona llamada a juicio sea aquella que según ley se deba promover la acción en su contra.

Veamos lo que dijo al respecto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de octubre de 2011 con ponencia del Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS, (Exp. No. 11001-3103-032-2002-00083-01) donde hace un recuento jurisprudencial sobre el tema de la legitimación en la causa:

“A este propósito, “la legitimación en la causa, o sea, el interés directo, legítimo y actual del „titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico‟ (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), tiene sentado la reiterada jurisprudencia de la Sala, „es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste‟ (Cas. Civ. Sentencia de 14 de agosto de 1995 exp. 4268), en tanto, „según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la „legitimatio ad causam‟ consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva) (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185)” (CXXXVIII, 364/65), por lo cual, „el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular‟ (Cas. Civ. Sentencia de 1° de julio de 2008, [SC-061-2008], exp.

11001-3103-033-2001-06291-01), pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdicción cuya característica más destacada es la de ser definitiva‟ (casación de 3 de junio de 1971, CXXXVIII, litis. 364 y siguientes)” (cas. civ. sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 11001-3101-003-2001-00855-01)….”.

A manera de ejemplo de lo anteriormente dicho podemos citar lo que sucede en el proceso de declaración de pertenencia o prescripción adquisitiva (usucapión), donde de acuerdo con lo previsto en los artículos 407 del Código de Procedimiento Civil y el inciso 2º del artículo 2513 del Código Civil, reformado por el artículo 2º de la ley 789 de 2002, tiene legitimación por activa para promover dicho proceso quien demuestre ser, entre otros, poseedor del bien materia de prescripción. De otro lado, la legitimación por pasiva la tendrá según el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil toda persona titular de derechos reales principales, es decir, el propietario, el usufructuario, usuario y habitador de la cosa objeto del proceso.

Con relación a las acciones populares decimos lo siguiente:

Podemos afirmar que no hay un criterio establecido en la ley que regula el tema de las acciones populares en Colombia, esto es, la ley 472 de 1998, para atribuir legitimación por activa para promover esta clase de procesos, teniendo en cuenta que el numeral 1º del artículo 12 establece que podrán ejercitar acciones populares “Toda persona natural o jurídica”.

Bajo ese parámetro legislativo, es permitido sostener que la legislación colombiana deja abierta la posibilidad para que cualquier persona pueda promover una acción popular sin que exista ningún criterio limitativo en el ejercicio de esa acción constitucional.

Ahora bien, con relación a si el demandante debe residir en el lugar de los hechos que dieron origen a la acción popular, debemos señalar que tampoco ese es un criterio para determinar legitimación en la causa por activa.

Sobre el particular, nos apoyamos en lo dicho por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 (Exp. No. 52001-23-31-000-2004-01625-01(AP)) donde no acogió la excepción de mérito planteada por la entidad demandada quien alegó falta de legitimación en la causa del accionante por no residir en el lugar donde ocurrieron los hechos, porque la legislación pertinente no tipificó esa circunstancia como hecho constitutivo de falta de legitimación en la causa. Veamos:

“Previo a resolver sobre la presunta vulneración de los derecho colectivos, considera la Sala pertinente resolver sobre la legitimación por activa en las acciones populares.

“El Tribunal Administrativo de Nariño adujo como una de las razones para negar las pretensiones de la demanda, que la actora debe residir en el lugar donde ocurrieron los hechos y tener un conocimiento directo del problema que se somete a estudio.

“Resalta la Sala que la Ley 472 de 1998, dispone quienes están legitimados para interponer la acción popular:

“El artículo 12 de la ley 472 de 1998 establece:

«Artículo 12. Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

Toda persona natural o jurídica.

(…)

“Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, ha precisado el asunto de la siguiente forma:

“El hecho de que el actor no resida en el lugar de los hechos de la demanda no ha sido erigido por la ley en motivo de falta de legitimación para ejercer la acción popular. No acertó entonces el apoderado del Municipio al afirmar que no se encuentra legitimado el actor para ejercer la acción popular por no residir en el Municipio de Nechí.[12]

De acuerdo con lo precisado anteriormente, considera la Sala que no asistió razón al Tribunal de primera instancia al denegar las pretensiones de la demanda al considerar probada la falta de legitimación por activa.”

De otro lado, resulta cierto que cualquier persona natural o jurídica tiene la legitimación para promover una acción popular, que una propuesta dicha acción constitucional sobre determinados hechos, objeto y causa, inmediatamente el actor popular representa a toda la comunidad en ese proceso, razón por la cual, de darse el caso de coexistir varias acciones populares por los mismos hechos, objeto y causa, es válido oponer la excepción denominada como “agotamiento de la jurisdicción”. En este punto citamos lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2007 con ponencia del Dr. ENRIQUE GIL BOTERO, Exp. No. 25000-23-26-000-2005-01856-01(AP):

“El agotamiento de jurisdicción es una figura procesal que opera de pleno derecho en las acciones populares, aunque para su formalización requiera pronunciamiento judicial y, en términos generales, se presenta en aquellos eventos en que existe ausencia absoluta de jurisdicción para definir un determinado asunto jurídico sustancial, en tanto sobre los mismos derechos, objeto y causa, ya son materia de un proceso iniciado con antelación, o que ya se encuentra fallado, circunstancia por la cual no es posible que se de un segundo proceso o un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia. Esta figura se da, para el caso de las acciones populares, a causa de la naturaleza, contenido y alcance de las mismas que son de rango constitucional, las cuales están instituidas para la protección de los derechos colectivos frente a una eventual amenaza o vulneración a la cual se ven sometidos. Lo anterior, dado que mediante la acción popular se protegen derechos que, prima facie, se encuentran en cabeza de toda la colectividad (conglomerado social), por lo que es cierto que una vez interpuesta la acción popular, sobre determinados hechos y derechos, a través de persona -natural o jurídica- o ciudadano, éste representa a toda la colectividad en el proceso, sin que sea viable que se presenten nuevas demandas, quedando a salvo la posibilidad de que cualquier tercero intervenga como coadyuvante, en los términos del artículo 24 de la ley 472 de 1998. Como se aprecia, el agotamiento de jurisdicción opera como desarrollo del principio de celeridad y economía procesal, en tanto propende por evitar que se tramiten, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa – en acciones de naturaleza pública-, en donde la primera persona que ejerce el derecho, para controvertir la respectiva situación, lo hace en representación de los demás miembros de la sociedad y, por consiguiente, dirige toda la actividad jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento del proceso, restringe la jurisdicción y la competencia de los demás funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto. En ese orden de ideas, al constatar que ha acaecido el agotamiento de jurisdicción en un determinado evento, el juez debe proceder a anular todo lo actuado en el respectivo proceso, si hay lugar a ello, y, consecuencialmente, rechazar la demanda que verse sobre asuntos ya debatidos…”(Negrillas fuera del texto).

En lo relacionado con la legitimación en la causa por pasiva, debemos manifestar que en el artículo 14 de la ley 472 de 1998 el congreso en Colombia estableció como criterio para determinar si la persona o entidad convocada como demandada tiene legitimación por pasiva, el que su conducta (sea por acción u omisión) amenace o viole el derecho o interés colectivo objeto del proceso. Sumado a lo anterior, el mencionado artículo también permite adelantar la acción popular en caso que exista la lesión o amenaza al derecho o interés colectivo pero se desconozca al responsable al momento de promover la acción.

Podemos citar la opinión del Consejo de Estado quien para precisar los alcances de la legitimación por pasiva establece como necesario establecer que la parte demandada tiene dentro de sus funciones o competencias la de velar por el cuidado o conjurar la lesión al derecho o intereses colectivo que se estima amenazado o vulnerado. En efecto, en sentencia del 30 de abril de 2009 con ponencia del Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (Exp. No. 25000-23-27-000-2005-00381-01(AP)) la sección primera de esa corporación dijo lo siguiente respecto de la legitimación en la causa por pasiva:

“Respecto de la legitimación por pasiva en la acción popular cabe recordar que el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 se refiere a las personas contra las cuales puede dirigirse la demanda. Estas no son otras que aquellas determinadas o determinables de quienes provienen las acciones u omisiones lesivas de los derechos colectivos y responsables de su amenaza o vulneración, con total competencia y capacidad para cumplir las órdenes de protección y restablecimiento de los derechos conculcados. La actividad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si bien guarda relación con la cabal prestación de los servicios públicos, no tiene dentro de sus competencias las de diseñar, proyectar, programar ni construir sistemas de alcantarillado sanitario y pluvial, ni mucho menos las de control sanitario o ambiental, que son las que resultan directamente aplicables para conjurar la afectación a los derechos colectivos conculcados. Por tanto, en principio, no resulta necesaria su vinculación como eventual demandada en este caso concreto, sin perjuicio de las funciones de vigilancia y control que pueda ejercer.”

3. ¿Mediante la titularidad de la relación jurídica objeto del litigio (legitimación ordinaria) y mediante el reconocimiento legal de un tipo de interés legítimo (legitimación extraordinaria)?

Para el tema de legitimación de manera general decimos lo siguiente:

Siendo consecuentes con la respuesta anterior, podemos afirmar que tener legitimación para demandar o ser demandado, debo ser titular de la relación objeto de debate en el litigio. No obstante lo anterior, para ciertos casos específicos como sucede en el proceso de declaración de pertenencia (Artículo 407 numeral 2º del código de procedimiento) el legislador ha concedido legitimación al acreedor del poseedor renuente o que ha renunciado a ejercer la prescripción, nótese que el acreedor no tiene ninguna relación jurídica con el bien a usucapir, y ese bien aún no ha ingresado al patrimonio de su deudor como para hacer efectiva la mal llamada prenda general a favor de los acreedores (art. 2488 del código civil), sin embargo, le concede legitimación extraordinaria o acción oblicua para ejercer la acción de declaración de pertenencia, por el interés que le asiste al acreedor de robustecer el patrimonio de su deudor- poseedor renuente a usucapir.

Para el tema de las acciones populares:

Con fundamento en lo que señala la legislación de nuestro país podemos sostener que para promover una acción popular no se debe acreditar la titularidad en la relación jurídica materia del litigio, resulta claro que cualquier persona natural o jurídica tiene legitimación para promover una acción popular.

4. ¿Reconoce los intereses colectivos y difusos el régimen jurídico de su país?

El ordenamiento jurídico colombiano reconoce los intereses colectivos y difusos en el artículo 88 de la Constitución Nacional[13]. Esta disposición contiene una orden al legislador de regular las acciones populares como mecanismo procesal adecuado para la protección de este tipo de derechos.

En cumplimiento de esta orden, fue expedida la ley 472 de 1998. Este estatuto tiene” por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal”.

Sin embargo, a pesar del rango constitucional y su desarrollo legal, los intereses colectivos y difusos no cuentan con una definición específica. En efecto, el artículo 4 de la ley 472 de 1998 prescribe una lista enunciativa de derechos e intereses difusos tales como la moralidad administrativa, el goce de un ambiente sano, el patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, entre otros. Además, prevé como tales todos aquellos definidos en la constitución, las demás leyes ordinarias y los tratados internacionales suscritos por Colombia.

Así las cosas, la jurisprudencia ha sido la encargada de determinar en los casos específicos que arriban a su conocimiento cuándo se configura un interés colectivo susceptible de ser protegido por vía de esta acción, cuya procedencia, en últimas, es la que viene a definir qué puede o no ser entendido como un interés colectivo.

Empero, es preciso destacar que con anterioridad a la Constitución de 1991, en Colombia ya existían las acciones populares. El artículo 1005 del Código Civil preveía que “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados”. Dicho artículo se encuentra vigente aún y es reconocido como el germen de la protección legal de los derechos colectivos y difusos.

5. En caso de reconocer la legitimación de los intereses colectivos y difusos, ¿ésta se regula en la normativa procesal genérica, o existen normas procesales específicas en las leyes sustantivas según la acción a ejercitar?

Tal como se mencionó antes, la ley 472 de 1998, expedida por mandato del artículo 88 de la Constitución Nacional, regula todos los aspectos procesales relevantes para la protección judicial de los derechos colectivos y difusos, mediante el ejercicio de la acción popular.

Esta acción es definida por el artículo segundo de la mencionada ley como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”. Además, prevé que las mismas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Dicha acción se encuentra regulada íntegramente por este cuerpo normativo. Sin embargo, en lo no disciplinado se remite a las normas generales de procedimiento del Código Contencioso Administrativo y del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en la interpretación de sus normas son aplicables los principios contenidos en el estatuto procesal civil, siempre que no se contrapongan con la naturaleza y finalidad de las acciones populares.

Esta acción puede ser promovida por cualquier ciudadano o por cualquier autoridad administrativa facultada para ello. El procedimiento de la acción popular es preferente y sumario. No tiene término de caducidad para su interposición. Puede ser dirigida contra toda persona, natural o jurídica, pública o privada, que amenace o haya violado derechos en intereses colectivos, a través de una o varias acciones u omisiones.

TEMA 3: RECURSOS COLECTIVOS Y DEMANDAS EN REPRESENTACIÓN

1. ¿Qué instrumentos procesales existen en su país para garantizar la tutela judicial efectiva de los intereses colectivos e intereses difusos?

Además del art. 1005 del código civil colombiano que prescribe las acciones populares para la defensa de los lugares públicos, el artículo 88 de la Constitución política colombiana de 1991 prescribe, de una parte, las acciones populares para la tutela de los interés difusos colectivos y, de otra parte, una acción para la indemnización colectiva de perjuicios sufridos por un número plural de personas. En desarrollo de la normativa constitucional, la ley 472 de 1998 reglamentó la acción popular, al tiempo que prescribió, bajo el nombre de acción de grupo, un instrumento procesal para la tutela colectiva indemnizatoria de los intereses individuales homogéneos. En fin, también es necesario precisar que, cuando al vulneración del interés colectivo comporta una amenaza o daño a derechos fundamentales, la acción de tutela se presenta (y ha sido empleada) como un instrumento procesal apto para garantizar, por vía indirecta, los derechos colectivos.

Es preciso anotar que el legislador colombiano optó por la tipicidad de los intereses colectivos, para lo cual elaboró en el artículo 4º de la Ley 472 d e1998, una lista de los intereses colectivos:

“ART. 4º. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de área de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y

n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Esta misma norma, en su inciso final dispuso que: «Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia».

En cuanto tiene que ver con las acciones de grupo previstas para la indemnización de daños a intereses individuales homogéneos, la misma está prevista para cualquier daño sufrido por un número plural de personas, sin que sea necesario que ese número plural de personas sea calificado como un grupo de consumidores o usuarios. El legislador colombiano le da una protección genérica a los intereses individuales homogéneos, y no especifica a determinados grupos, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

2. ¿Qué tipos de recursos colectivos ofrece su ordenamiento jurídico?

En atención a la redacción de la pregunta, entendemos el término „recurso‟ como mecanismo de protección de intereses colectivos y/o como mecanismo de protección colectiva de derechos individuales homogéneos. En este orden de ideas, remitimos a la anterior respuesta. Sin embargo, en caso de que la pregunta indague por los medios de impugnación que son procedentes en los procesos mediante los cuales se tramitan las acciones populares y las acciones de grupo, al respecto informamos que:

En las acciones populares los autos interlocutorios son susceptibles únicamente del recurso de reposición, salvo el que decreta las medidas cautelares, contra el cual también procede el recurso de apelación. A pesar de que la ley 472 no estableció el recurso de alzada para el auto que rechaza la demanda de acción popular, el Consejo de Estado determinó que si era apelable esta providencia.

Las sentencias proferidas en acciones populares son susceptibles de diversos recursos, dependiendo del juez que las haya proferido. Sí el fallo es emitido por un juez administrativo, será impugnable en apelación y, sucesivamente, el de segunda instancia, ante el Consejo de Estado, en recurso de revisión. Si el fallo es proferido por un juez civil del circuito, este fallo será susceptible únicamente de recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial respectivo.

En cuanto se refiere a las acciones de grupo, los autos interlocutorios proferidos en ellas, son susceptibles del recurso de reposición y apelación, conforme al régimen establecido por el código de procedimiento civil. Las sentencias proferidas en este tipo de acciones, en caso de ser emitidas por jueces administrativos, son susceptibles de apelación y revisión, en los mismos términos previstos para las acciones populares.

Las sentencias emitidas por los jueces civiles del circuito, serán susceptibles del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial respectivo, y este fallo de segunda instancia es susceptible de ser recurrido en casación ante la Corte Suprema de Justicia. Si el fallo de acción de grupo es proferido por un juez administrativo, será susceptible de apelación ante el tribunal administrativo correspondiente, y este segundo fallo puede ser objeto de revisión ante el Consejo de Estado, en los mismos términos que están previstos para las acciones populares.

3. ¿Demandas colectivas, demandas en representación, demandas de grupo, acciones interpuestas por el defensor del pueblo (Ombudsman)?

En el ordenamiento jurídico colombiano, la legitimación activa es amplia. En efecto, en el caso de las acciones populares -que siempre se formulan en representación de los demás miembros de la colectividad- están legitimados para interponer la respectiva demanda, tanto el ministerio público, como el defensor de pueblo, además de cualquier persona natural o jurídica. No se exige que la persona que obre como actor popular resida el lugar en donde supuestamente se ha vulnerado el interés colectivo cuya protección se pretende.

En el caso de las acciones de grupo, uno o varios de los miembros del grupo están legitimados para interponer la acción en representación de los demás miembros, aún cuando no medie mandato. En el evento de que, después de que se haya realizado el llamado que prevé la ley a los miembros del grupo, se presenten varios abogados representando a distintos miembros del grupo, se crea un comité y el juez reconocerá como abogado coordinador, a aquél que tenga mayor número de personas representadas, conforme a lo establece el artículo 49 de la Ley 472 de 1998.

El legislador colombiano estableció como requisitos para la procedencia de la acción de grupo que el número plural de personas afectadas por el daño sea superior a 20, y que la causa del daño sea uniforme.

A propósito del número mínimo de integrantes se dispuso que no es necesario que los mismos estén identificados en la demanda, pero quien actúa como representante del grupo debe darle criterios al juez para que dichas personas puedan ser identificadas.

Para establecer el segundo requisito, esto es, la uniformidad de esta causa, la Corte Constitucional colombiana ha indicado que deben analizarse el fenómeno desde el punto de vista jurídico y no fáctico, queriendo significar con ello que si, por ejemplo, se lesiona a un grupo de consumidores con un producto defectuoso, independientemente de que los contratos de adquisición sean diversos e individuales, el defecto del producto es el elemento uniforme que justifica la procedencia de la acción de grupo[15].

4. ¿Existe en su ordenamiento algún otro tipo de recurso para la defensa de los intereses de grupo?

Remitimos a las respuestas uno y dos del cuestionario.

5. ¿Cree que es necesaria una armonización procesal europea? En otras palabras, es un acercamiento de los instrumentos procesales existentes en cada estado miembro, en aras a garantizar la tutela judicial efectiva, y evitar en ciertos casos el forum shopping consecuencia de las diferencias procesales de cada estado?

Desde una perspectiva latinoamericana, nos limitamos a indicar, en el tema de la armonización procesal en materia de acciones colectivas, que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, desde el año 2004, propuso un código modelo sobre la materia para Iberoamérica. Es necesario precisar que dentro de los motivos que incentivaron esta iniciativa de soft law no se encuentra una preocupación sobre el fenómeno del forum shopping, sobre todo porque el grado de integración entre los diferentes estados latinoamericanos no despierta (no podría despertar) aún este tipo de inquietudes.

TEMA 4: ARBITRAJE

1. ¿Cuál es la normativa del arbitraje en su país?, ¿sigue la Ley Modelo de 1985 de la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio Internacional -CNUDMI-?

El fundamento constitucional del arbitraje en Colombia, se encuentra en el artículo 116 de la Constitución Política, que establece que “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Dando alcance a la previsión constitucional, se expidieron el decreto 2279 de 1989 y las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 sobre arbitraje nacional y la ley 315 de 1996 sobre arbitraje internacional. Toda la regulación fue compilada en el Decreto 1818 de 1998. Posteriormente, se expidió la ley 1285 de 2009 que modificó en algunos aspectos la regulación.

La normativa del arbitraje internacional es incompleta en relación con la Ley Modelo de 1985 de la CNUDMI y aunque hay algunas coincidencias, existen diferencias fundamentales que impiden sostener que la primera siga a la segunda.

Particularmente, vale la pena destacar dos diferencias en lo que respecta a los criterios de internacionalidad del arbitraje.

La regulación colombiana condiciona la internacionalidad del arbitraje al cumplimiento un requisito objetivo en concurrencia con el pacto de las partes sobre la internacionalidad. Por el contrario, la Ley Modelo contempla el convenio expreso de las partes como un evento de internacionalidad del arbitraje, esto es, como un criterio alternativo a los objetivos tradicionales del lugar de los establecimientos de las partes y el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

De otro lado, la normativa colombiana acoge, de manera expresa, un criterio económico de internacionalidad que no se encuentra en el artículo 1.3 de la Ley Modelo, consistente en la afectación de los intereses del comercio internacional.

2. ¿En qué eventos permite la ley arbitral de su país la intervención de la jurisdicción en el arbitraje?

La jurisdicción interviene en el arbitraje cuando avoca el conocimiento y resuelve el recurso de anulación del laudo; cuando asume la revisión de la sentencia que decide este mismo recurso y cuando conoce por vía de la acción de tutela, el proceso arbitral en su integridad y el laudo.

1. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el “principio dispositivo” que le impone al recurrente la carga de delimitar la materia objeto de la sentencia que habrá de resolver el recurso, mediante la formulación y sustentación del mismo con sujeción estricta a las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación interpretar lo expresado en el recurso para entender o deducir la causal invocada; menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso.

La prosperidad de cada causal tiene un efecto predefinido por el legislador y no le es dable al juez del recurso modificar, sustituir o anular el laudo a su arbitrio. Así, la anulación del laudo procede: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto”[16] . En los demás casos el juez del recurso dispondrá la corrección o adición del laudo.

El recurso sólo procede contra el laudo que dirime el litigio, una vez se hayan surtido los procedimientos de aclaración, complementación, corrección o adición, siempre que estos sean procedentes y se hayan invocado por la parte interesada dentro de la oportunidad legal correspondiente.

Son competentes para conocer de recurso de anulación de laudos arbitrales los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Sala Civil cuando se trata de laudos que dirimen una controversia derivada de un contrato celebrado entre sujetos particulares; y el Consejo de Estado, Sección Tercera cuando el recurso de anulación se dirige contra el laudo arbitral que dirime un litigio derivado de un contrato estatal[17], esto es, del celebrado por una entidad pública.

El recurso puede ser interpuesto por las partes del proceso arbitral y también por el Ministerio Público cuando se pretenda la anulación del laudo que dirime un litigio derivado de un contrato estatal o público.

2. Contra la sentencia por medio de la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado resuelva el recurso de anulación, procede el recurso de revisión, en los términos del artículo 185 del Código Contencioso Administrativo[18], que prevé lo siguiente:

“El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia.”

Este recurso debe interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, con fundamento en las siguientes causales:

“1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”[19]

3. La acción de tutela procede para lograr el amparo de derechos fundamentales lesionados en desarrollo del proceso arbitral o con el laudo arbitral cuando se presenta: un defecto fáctico, sustantivo, procesal u orgánico; como también cuando se presenta un error inducido, la decisión sin motivación o la violación directa de la Constitución.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en abundantes providencias sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los laudos arbitrales en el entendido de que estos son verdaderas providencias judiciales[20] y en consecuencia, pueden estar afectados por los mismos defectos. Al efecto ha evaluado la cláusula arbitral, el proceso arbitral, el laudo e incluso la sentencia por medio de la cual se resuelve el recurso de anulación.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder. El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y solicitar la protección de los derechos fundamentales (…) por la naturaleza especial del arbitramento, la acción de tutela solo es procedente contra laudos arbitrales en circunstancias realmente excepcionales”[21].

Igualmente, es necesario tener en cuenta que durante el curso del proceso arbitral los jueces ordinarios intervienen en los siguientes casos:

1.- Cuando las partes no logran ponerse de acuerdo en la designación de los árbitros y no han delagado en un tercero la designación, cualquiera de las partes puede acudir ante el Juez Civil del Circuito del lugar de la sede del Tribunal, para que el juez, mediante un procedimiento breve y sumario, haga la designación de la lista de árbitros del centro de arbitraje (Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2002).

2.- Cuando se presente una recusación contra la totalidad o la mayoría de los árbitros, ésta debe ser resuelta por el Juez Civil del Circuito de la sede del Tribunal.

3. ¿La legislación interna de su país reconoce a los árbitros la competencia para adoptar medidas cautelares?

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989, norma recopilada en el artículo 152 del Decreto 1818 de 1998, en el arbitraje interno Colombiano los árbitros tiene la posibilidad de decretar y practicar dos medidas cautelares, siempre y cuando se trate de procesos arbitrales en los cuales se discutan derechos reales principales: La inscripción del proceso sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de bienes muebles.

Dispone la norma:

“Artículo 152. En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican.

Al asumir el Tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares:

A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.

Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo.

En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción.

Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.

B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse.

Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.

Parágrafo. El Tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las partes. Si hubiere hechos qué probar, con la petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. (Artículo 32 Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso 4 del literal a) por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991)”

Hay que recordar que en nuestro país, por expreso mandato del artículo 116 de la Constitución, el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional, es decir, los árbitros cumplen función jurisdiccional y, por ende, cuentan con los mismos deberes, poderes y responsabilidades de los jueces ordinarios, por lo que nuestra legislación les reconoce competencia para decretar y practicar las citadas medidas cautelares.

Se ha discutido mucho si los árbitros solamente pueden decretar las medidas cautelares que indica la norma o si, por el contrario, podrían decretar las medidas cautelares que el juez ordinario ordenaría si el asunto no hubiese sido sometido a arbitraje.

La doctrina parece inclinarse por la tesis de que los árbitros tienen la posibilidad de decretar incluso otras medidas cautelares diferentes a las que se señalan en la norma, pues no tiene sentido que un proceso promovido ante los árbitros no tenga la misma protección cautelar con la que cuentan los procesos adelantados ante los jueces ordinarios. Así por ejemplo, si ante los árbitros se debate un proceso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, podrían los árbitros decretar las mismas cautelas que cabrían si este proceso se hubiese ventilado ante un juez civil.

Sin embargo, el tema es aún fuente de amplias discusiones doctrinales.

Por esta razón, en el Proyecto de Ley 018 de 2011, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, que actualmente cursa en el Congreso de la República, se consagra un régimen amplio en materia cautelar para los procesos arbitrales.

En el artículo 32 del Decreto se dispone lo siguiente:

“Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decreto, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar.

Así mismo, el tribunal podrá imponer a cualquiera de las partes, de oficio o a petición de una de ellas, como medida cautelar, un deber de dar, hacer o no hacer, siempre que con ello se procure impedir la ocurrencia o la extensión de algún daño, o preservar elementos de prueba que pudieren ser relevantes y pertinentes para la controversia. Con tales fines, el tribunal, en el auto en que decrete la medida cautelar, sustentará su razonabilidad, conveniencia y proporcionalidad. Cuando estas medidas cautelares se decreten a petición de parte, el tribunal podrá fijar caución.

Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.”

En consecuencia, siguiendo la tendencia procesal de nuestro país en los últimos años, de que los jueces cuenten con amplias posibilidades de ofrecer protección cautelar, se quiere ampliar el espectro de medidas cautelares que pueden ser decretadas por los árbitros.

4. ¿Se contempla en la normativa interna sobre el arbitraje la anulación de laudos parciales? En caso afirmativo, cuéntenos si hay causales precisas de anulación y cuáles son; o, si hay un reenvío legal a las propias de la anulación del laudo final.

En el arbitraje interno Colombiano no existe la figura de los laudos parciales y, por ende, el recurso extraordinario de anulación procede exclusivamente contra la providencia o sentencia arbitral definitiva, esto es, la decisión final del Tribunal de Arbitramento que dirime el litigio sometido a su conocimiento.

Este recurso de anulación procede con fundamento en errores de procedimiento – in procedendo – y excepcionalmente en errores sustanciales –in iudicando -; su naturaleza extraordinaria impide una revisión general de los fundamentos de hecho y de derecho del laudo, esto es, de las cuestiones de mérito o de fondo.

Debe proponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente y su procedencia[22] está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente una de las causales siguientes[23]:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituirlo el tribunal de arbitramento en forma legal siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Derogada.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de e los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

Otras providencias que se dictan en el proceso arbitral, como por ejemplo, el auto mediante el cual el Tribunal, en la primera audiencia de trámite asume competencia, solamente puede ser impugnado ante los árbitros mediante el recurso de reposición.

5. De acuerdo con la legislación arbitral interna, ¿Cuál es el grado de responsabilidad civil de los árbitros e instituciones arbitrales?

En la legislación arbitral interna no se encuentra regulada la responsabilidad civil de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Tampoco existe una norma que señale expresamente que el Estado es responsable por los daños que los árbitros y las instituciones arbitrales causen en ejercicio de sus funciones. Sin embargo, de una interpretación sistemática de la Constitución Política Colombiana, se desprende que los árbitros, por el hecho de cumplir una función de carácter público[24], son autoridades públicas en los términos del artículo 90 de la Carta Política[25].

El artículo 116 de la Constitución Política autoriza a los árbitros para administrar justicia, esto es, para ejercer una función pública, previa habilitaciones de las partes y en los términos establecidos en la ley. En ese sentido, aunque los árbitros son particulares, al administrar justicia, actúan como agentes del Estado.

De acuerdo con el artículo 90, el Estado es responsable por los daños antijurídicos “causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” en el ejercicio de sus funciones. En ese orden de ideas, el Estado debe responder por los daños causados por los árbitros en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Ello, sin perjuicio de la acción civil de repetición que tiene el Estado contra el agente, cuando el daño ha sido causado con dolo o culpa grave del aquél, en los términos de los artículos 71 y 72 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).