Boletín virtual número 48

Abril de 2012

1. ¿Las informaciones de prensa tienen valor probatorio?

En sentencia del 19 de octubre de 2011[1], la Sección Tercera del Consejo de Estado respondió de manera afirmativa a este interrogante. Consideró que si bien las informaciones publicadas en los diarios no pueden tenerse como una prueba testimonial -por cuanto no son suministradas, bajo la gravedad de juramento, ante funcionario judicial y el comunicador no da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho-, sí pueden ser valoradas como prueba documental.

Aunque en decisiones anteriores la Sección Tercera había señalado que las informaciones publicadas en diarios sólo podían “(…) ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido (…)”[2], en esta oportunidad la Corporación señaló:

“Sin duda, es necesario dilucidar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la verosimilitud que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos. Más aún, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso, en calidad de indicio contingente para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio[3]”.

Así, de acuerdo con la sentencia comentada, dado que la principal dificultad a la que se enfrenta el juzgador para la valoración de la información de prensa es la veracidad de su contenido, esa información puede tenerse en cuenta como un indicio contingente en la valoración conjunta del acervo probatorio. Consulte providencia referenciada

2. ¿La cláusula compromisoria contenida en un contrato de inversión y administración de valores puede ser aplicada y tener efectos en un contrato de líneas rectoras celebrado entre las mismas partes?

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en auto de 30 de septiembre de 2011 (Exp. No. 200900447 01), con ponencia del doctor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ respondió negativamente el anterior interrogante al afirmar que “ En este orden de ideas, la sola circunstancia de que dos o varios contratos se hallen vinculados entre sí, en mayor o menor grado, no autoriza afirmar que la cláusula compromisoria prevista en uno de ellos necesariamente se extiende al otro u otros, puesto que, se insiste, por regla general el pacto arbitral por referencia exige que se indique en forma precisa el contrato al que se refiere. Así, por vía de ilustración, aunque varios negocios jurídicos puedan tildarse de coligados por tener una conexidad funcional y una relación de dependencia recíproca, no por ello se puede sostener, por lo menos en forma apodíctica, que la cláusula compromisoria acordada respecto de uno necesariamente comprende a los otros, puesto que la sola convergencia en “la realización de una operación económica unitaria y compleja” , no permite desconocer que cada convenio conserva “su identidad típica y por ende queda sometido a la regulación que le es propia”.

Afirma igualmente que “Aunque pueda reconocerse cierta conexidad contractual, cierto coligamento, existen claras diferencias entre ambos contratos, puesto que el primero, de inversión y administración, es un negocio jurídico definido y delimitado, mientras que el segundo, para la realización de operaciones de cuentas de margen, es un contrato de líneas rectoras, puesto que fijó las bases y condiciones generales para la ulterior celebración de contratos de cuentas de margen materializadas en operaciones de contado de compraventa de valores, por montos superiores a los recursos aportados por el aquí demandante.”

El Tribunal resaltó el tratamiento debido a la cláusula compromisoria y el eventual inicio del proceso arbitral en varios tipos de contratos coligados, al decir: “El tema puede resultar más complejo tratándose de un subcontrato, “denominado también contrato derivado o contrato-hijo, [el cual] presupone la existencia de otro –contrato base, contrato-padre o contrato inicial-, y [que] tiene por objeto el cumplimiento de prestaciones similares, en todo o en parte, a las contenidas en éste” , toda vez que a la hora de aplicar al contrato-hijo la cláusula compromisoria prevista en el contrato principal, es indispensable tener en cuenta que la Constitución y la Ley exigen una habilitación en la que el contrato debe quedar debidamente precisado y las partes identificadas. La sola correspondencia no parece que sea suficiente.”

Finalmente “En el caso de los contratos normativos, que también podrían denominarse contratos marco, porque establecen las condiciones generales de orden comercial y financiero de los convenios que en virtud de ellos celebren sus contratantes, la conclusión puede ser diferente, en la medida en que los negocios jurídicos venideros necesariamente estarán regidos, si llegan a celebrarse –pues no existe obligación de hacerlo- por el entramado de estipulaciones generales previamente acordadas, por lo que previsto en aquéllos un pacto arbitral, éste se integrará al negocio jurídico ulteriormente ajustado. Lo propio puede afirmarse en relación con los denominados contratos de líneas rectoras, “cuyo único efecto es establecer las bases o directrices de futuros contratos”, pero que, a diferencia de los normativos, incorporan “pautas o líneas rectoras generales que pueden ser el resultado del acuerdo de ambos contratantes, o bien tratarse de cláusulas predispuestas por una de ellas a las cuales se adhiere la otra.”

3. ¿Al valorar un dictamen pericial cuyo propósito es demostrar la existencia y extensión de un perjuicio, debe el juez examinar si dicha prueba se basó en hechos ciertos y verificables que conduzcan a la conclusión de que el perjuicio estimado en el dictamen, es real y cierto?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia respondió este interrogante en sentencia del 9 de marzo de 2012[4], al indicar que es obligación de los jueces verificar que los fundamentos de un dictamen en el cual se calcule un perjuicio, sean ciertos, verificables y reales, pues de lo contrario se correría el peligro de ordenar el pago de una indemnización con apoyo en una prueba pericial que fue elaborada sobre simples suposiciones e hipótesis, a partir de las cuales se pretenda establecer la existencia de un perjuicio.

Después de recordar el requisito de la certeza que debe tener un daño para que adquiera el carácter de indemnizable, en especial, en lo que toca con el lucro cesante, dijo la Corte que “para alcanzar eficacia probatoria el dictamen debe estar soportado en hechos veraces, sometidos a contradicción y acreditados adecuadamente”.

En el caso particular, consideró la Sala que el dictamen no tenía esa fundamentación adecuada, puesto que “se estructuró sobre especificaciones hipotéticas, ya que en las oportunidades procesales autorizadas, la interesada en la prueba no suministró información al respecto, es decir que no dio a conocer los puntos para su desarrollo; tampoco los medios de convicción revelan circunstancias acerca de esa realidad requerida y, más aún, al comentar la actora la finalidad de la compra de los mencionados derechos, no genera certeza de la ocurrencia del daño bajo los supuestos ideados por el experto, en razón a que no tenía un proyecto definido para ejecutar.”

Esta falencia en la valoración del dictamen condujo a que el juzgador de instancia tuviera por ciertas las conclusiones del mismo, incurriendo en un yerro de apreciación probatoria “en la medida que no se percató de la ausencia total de unos hechos verídicos o al menos sólidamente sustentados de que iban a tener ocurrencia, atinentes a la existencia del perjuicio por lucro cesante”, circunstancia que tuvo gran trascendencia en el fallo recurrido, puesto que “la sentencia atacada pierde uno de los cimientos que jurídicamente la sostienen, como es el “daño”, el que al haber hallado satisfecho, junto con los demás presupuestos requeridos, le sirvió al Tribunal para declarar la responsabilidad civil peticionada, e imponer la condena que creyó procedente, o sea, que de no haber mediado el aludido error, otra hubiese sido la respuesta al litigio”.

En consecuencia, recuerda esta importante sentencia que a la hora de valorar dictámenes periciales cuyo propósito sea determinar la existencia y valoración de perjuicios, debe el juez apreciar la prueba examinando que los fundamentos de los mismos sean reales, comprobables y ajustados a la realidad, pues de no ser así, elo experticia lo que haría simplemente es caer en el campo de las especulaciones en torno a la certeza del daño y ninguna utilidad puede prestarle al juez. Consulte providencia referenciada

4. ¿Es necesario que exista congruencia entre las excepciones de mérito propuestas en la instancia judicial y los motivos de la objeción a la reclamación de la indemnización del siniestro en un contrato de seguro?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de febrero de 2012[5], respondió negativamente a este interrogante. Al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, que reclamaba el pago de la indemnización por siniestro en un contrato de seguro, desestimó los argumentos del casacionista quien aducía la vulneración a los principios de la buena fe y la confianza legítima, pues el ad quem había reconocido la excepción de mérito de „incumplimiento del contrato‟, propuesta por la demandada, aun cuando este motivo era diferente de los esgrimidos al momento de la objeción a la reclamación de la indemnización del siniestro.

En efecto, la Sala consideró: “no se observa cómo el Tribunal, al garantizar el derecho a interponer excepciones aún por motivos diversos a los de la objeción a la reclamación de la indemnización del siniestro, pueda conculcar la buena fe, y más allá la seguridad jurídica o la confianza legítima, si el legislador no lo limita e impone al juzgador el deber de declarar ex officio en la sentencia los hechos probados constitutivos de las diferentes a las “de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” (artículo 306, C. de P.C.)”.

Asimismo, señaló que “Restringir a la aseguradora este derecho, donde la ley no lo hace, a no dudarlo, vulnera su legítimo derecho de defensa y contradicción, y en determinadas hipótesis, incluso la buena fe, verbi gratia, cuando hechos anteriores son conocidos después de la oportunidad legal para objetar”. Recalcó que la excepción de „incumplimiento del contrato‟ no podía ser excluida del debate por la omisión de la aseguradora al momento de la objeción y, mucho menos, entenderse renunciada. Consulte providencia referenciada

5. ¿La falta de competencia de un Tribunal arbitral configura la causal 2ª de anulación (No haberse constituido el Tribunal en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite), contemplada en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 8 de febrero de 2012[6] dio respuesta negativa a este interrogante, en la que concluyó que:

(i) la falta de competencia de un Tribunal arbitral es cuestión que debe ser discutida en el trámite arbitral propiamente dicho, a través de los medios legales establecidos para el efecto (esto es, por medio del recurso de reposición en contra del auto por medio del cual el Tribunal resuelve sobre su propia competencia – art. 147 – 2 del Decreto 1818 de 1998) sin que sea posible estructurar alguna de las causales de anulación con base en dicha circunstancia por no haberlo plasmado así la ley; (ii) si bien podría pensarse que las causales 8° y 9° de anulación de un laudo, consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, abarcan el fenómeno de la falta de competencia –particularmente la 8ª– ellas se refieren en realidad, según como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al problema de la congruencia del laudo con respecto a las pretensiones planteadas en el proceso. Así, dichas causales, en su orden, se ocupan de establecer como causal de anulación el hecho de que el laudo resuelva extra, ultra o minus petita más no tratan –se insiste– específicamente sobre el asunto de la falta de competencia; (iii) que si bien podría advertirse un vacío legal frente al tema de la falta de competencia del Tribunal arbitral (en la medida en que dicho fenómeno no podría encausarse en ninguna de las causales de anulación consagradas por el legislador) existe en la actualidad cierta tendencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de reconocer que cuando se profiere un laudo sobre un asunto para el cual los árbitros carecen de competencia se configura en realidad la causal 8ª del recurso de revisión consagrado en el artículo 380 del C.P.C. pues habría una nulidad que se produciría al momento en el que se profiere el laudo mismo. Por lo anterior el Tribunal Superior concluye en su fallo que frente al fenómeno de la falta de competencia de un Tribunal de arbitramento lo procedente es acudir al recurso extraordinario de revisión invocando la causal 8ª del recurso de revisión (consagrada en el artículo 380 del C.P.C.) y no al recurso de anulación.

Comentario del Dr. Luis Guillermo Acero: frente al fallo comentado y dado el sentido que se le ha dado a la causal 8ª de anulación consagrada en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, no queda sino concluir que ésta en realidad se refiere, en su primera parte, a eventos en los cuales el Tribunal arbitral se pronuncia sobre asuntos para los cuales sí tendría competencia pero que no fueron en lo absoluto solicitados en la demanda arbitral y/o en la demanda de reconvención configurándose el fenómeno del fallo extra petita (o por fuera de lo pedido). Por otra parte frente al vacío legal que se advierte en el fallo resulta afortunada la interpretación propuesta por el propio Tribunal Superior, en el sentido de que lo procedente es la causal 8ª de revisión. No obstante, pese a lo beneficioso de la interpretación propuesta, para el caso en el que se proponga un recurso de revisión con base en dicha causal surgen algunas dudas. La primera es: ¿qué tipo de nulidad es la que se configura cuando se profiere un laudo sobre asuntos para los cuales el Tribunal arbitral carece de competencia? Al respecto habría que entender que la nulidad estaría referida a una falta de competencia funcional la cual, como bien se sabe, es insaneable, lo que haría inocuo el hecho de no interponerse el recurso de reposición contra la decisión del Tribunal arbitral que resuelva sobre su propia competencia. En segundo lugar, si en sede de recurso de revisión se encuentra que en efecto el laudo contiene decisiones respecto de las cuales el Tribunal arbitral carecía de competencia ¿cuál deberá ser el contenido la sentencia respectiva que desate la revisión? Interpretando sensatamente el primer inciso del artículo 384 del C.P.C. sería preciso concluir que lo anulable sería la decisión adoptada por fuera de los parámetros de competencia del Tribunal de arbitramento. Sin embargo en tal caso, se abre un tercer interrogante y es si se debe aplicar lo dispuesto en esta misma norma en el sentido de que en la decisión sobre la revisión, de salir el recurso avante, debe ordenarse la devolución del “proceso al tribunal o juzgado de origen para que la dicte de nuevo”, (en este caso para que se dicte un nuevo laudo arbitral), siendo obviamente la respuesta negativa por dos razones: de un lado por cuanto el panel arbitral ya estaría disuelto para cuando se profiera la sentencia que resuelva la revisión y, del otro, porque el motivo de anulación del laudo (en sede de revisión) habría sido la falta de competencia funcional del Tribunal arbitral y no un defecto procedimental, la cual no podrá ser subsanada de manera alguna a menos que se modifique o se amplíe el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso. Consulte providencia referenciada