Boletín virtual número 49

Mayo de 2012

1. ¿En un proceso de responsabilidad civil extracontractual, en el que se pretende el pago de los daños causados por la muerte de un beneficiario de servicios de salud previstos en el POS, está legitimado en la causa por pasiva la Entidad Promotora de Salud a la cual estaba afiliado, aun cuando los servicios quirúrgicos los hubiere encomendado a otra sociedad?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia sustitutiva del diecisiete (17) de noviembre de 2.011, respondió afirmativamente a este interrogante, bajo el expediente No. 11001-3103-018-1999-00533-01, con ponencia del Dr. William Namén Vargas.

Consideró que “En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. y la Asociación Médica de Especialistas Pragma S.A.-Clínica Pragma S.A. por la muerte de Aream Alexander Verano Garzón a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada el 23 de diciembre de 1997, la infección posterior a la cirugía, falta de seguimiento, control o atención oportuna, y por consiguiente, la inobservancia de su deber legal de garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud previstos en el POS para obtener el mejor estado de salud de sus afiliados, lo cual pone de presente el interés para deducir en su contra la pretensión”.

En opinión de la Corte, “Es principio del sistema organizado,administrado y garantizado por las Entidades Promotoras de Salud (EPS),la calidad en la prestación de los servicios de salud,atención de las condiciones del paciente según las evidencias científicas,y la provisión ?de forma integral,segura y oportuna,mediante una atención humanizada? (artículo 153,3.8,Ley 100 de 1993).

En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad, atención integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (art.2º,Decreto 1485 de 1994).

Finalmente, aclaró que en estos casos, surge responsabilidad solidaria entre la entidad PS y la sociedad que presta el servicio medico, fundado en que: “cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidariamente responsables frente a la víctima (art.2344, Código Civil; cas. civ. Sentencias de 30 de enero de 2001,exp. 5507, Septiembre 11 de 2002,exp.6430; 18 de mayo de 2005,SC-084-2005],exp.14415)”. Consulte providencia referenciada

2. En el contexto normativo de las acciones de tutela contra providencias judiciales ¿es procedente una acción de tutela contra una sentencia de primera instancia, aún cuando el accionante haya omitido interponer el recurso de apelación? En otras palabras ¿es procedente una acción de tutela contra una sentencia judicial, aún cuando no se satisfaga a cabalidad el principio-requisito de la subsidiariedad?

La Corte Constitucional, en la sentencia T-711 del 22 de septiembre de 2011, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, respondió afirmativamente a este interrogante.

En el fallo de tutela, la sala novena de revisión constitucional, sostuvo que, por regla general, el requisito de subsidiariedad constituye un requisito de procedibilidad riguroso. De este modo, cuando el accionante no hace uso de los instrumentos procesales ordinarios a su disposición para controvertir la providencia acusada, la acción de tutela no es procedente.

Así, en principio, pareciera ser, y así lo consideraron los jueces de primera y segunda instancia, que en el caso concreto la acción de tutela no era procedente, tomando en cuenta que el accionante no interpuso el respectivo recurso de apelación contra la sentencia del juez laboral que negó la declaratoria de la unión marital de hecho entre él y su ya fallecido compañero permanente.

Sin embargo, la Corte consideró que en el caso particular el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, debía ser flexible, tomando en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante en su condición de homosexual.

En efecto, después de precisar que la Corte constitucional ha reconocido en diversas ocasiones que el requisito de subsidiariedad y, en general, los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela deben ser analizados de forma flexible cuando el accionante se encuentra en situación de vulnerabilidad, sostuvo que: «(…) con base en las especiales circunstancias en las que se ha visto la comunidad homosexual para lograr una efectiva protección de sus derechos a la libertad de opción sexual y, a la dignidad humana, el accionante es una persona que merece una especial protección constitucional».

Además, y ante la circunstancia apenas descrita, afirma la Sala que la Corte ha considerado que el juez debe analizar de manera más flexible este requisito «(…) (ii) cuando se encuentran de por medio los derechos fundamentales a la personalidad jurídica y el estado civil (…)» si «la certeza probatoria es tal que el derecho sustancial debe primar sobre el procesal».

De este modo, dada la conexión evidente entre la declaratoria de la unión marital y los derechos al estado civil y a la personalidad jurídica, concluye la Corte que «(…) es procedente la acción de tutela aún cuando no se agotó el recurso de apelación, porque exclusivamente en el caso que se estudia, la violación a los derechos fundamentales de una persona homosexual, que acudió a la jurisdicción ordinaria para que le fueran amparados los derechos que se derivan de su unión sentimental con una persona de su mismo sexo, continúa y se refiere a derechos y criterios de especial trascendencia que por mandatos constitucionales directos y del bloque de constitucionalidad, deben ser especialmente considerados en aras de brindarles una efectiva garantía. Además, teniendo en cuenta la plenitud probatoria que presenta este caso, resulta imperante hacer primar el derecho sustancial sobre el procesal». Consulte providencia referenciada

3. ¿El contrato estatal puede ser probado por medio de copia simple?

La respuesta es negativa según la sentencia de 29 de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa[1], mediante la cual se consideró que el actor no acreditó la existencia del contrato estatal y se negaron las pretensiones de la demanda, relativas a la responsabilidad contractual por incumplimiento imputable a la entidad pública demandada.

La Sección concluyó que la copia simple donde estaba consignado el contrato supuestamente celebrado por las partes no era auténtica y carecía de mérito probatorio, porque, según el artículo 254 del C.P.C., “para que las copias tengan el mismo valor probatorio que el original es indispensable que hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentra el original o copia autenticada, o que se compulsen del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial”.

Según la decisión comentada “las copias simples carecen de valor probatorio porque no pueden ser apreciadas ni formar el convencimiento del juzgador ya que […] sólo los originales o las copias provistas de autenticidad tienen esa virtualidad”. En consecuencia, como el demandante no aportó el original sino la “copia simple del documento que supuestamente contiene el contrato que se dice haber celebrado entre las partes, esto es de copia que carece de valor probatorio, resulta que está huérfana de prueba la existencia de tal negocio y por consiguiente de los derechos y obligaciones que pudieron haber surgido en razón de ellos a favor y a cargo de cada una de las partes”.

Comentario del Dr. Marcos Quiroz Gutiérrez:

La sentencia comentada no tuvo en cuenta que el artículo 254 del C.P.C. está derogado tácitamente por el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, en la medida que las copias documentales “[e]n todos los procesos” “se reputar[á]n auténtic[a]s sin necesidad de presentación personal ni autenticación”, siempre que sean “incorporad[a]s a un expediente judicial con fines probatorios”.

Pasó por alto el Consejo de Estado el artículo 252 del C.P.C., porque la copia documental aportada al proceso es un documento público debido a que en su creación intervino un funcionario público en ejercicio de su cargo, y, por lo tanto, “se presume auténtic[a], mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”.

En conclusión, a pesar del criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de la presunción de autenticidad que cobija al documento público (sin importar que sea original o copia), la existencia del contrato estatal puede ser acreditada por medio de cualquier escrito que contenga el acuerdo de las partes sobre el objeto contractual y la correspondiente contraprestación. Consulte providencia referenciada

4. ¿Es procedente que en un proceso de declaración de pertenencia promovido contra los herederos del causante titular del derecho de dominio, uno de los herederos comparezca durante el curso de la segunda instancia donde alegó sin éxito la nulidad de la actuación basándose en el artículo 140 numeral 9º bajo la idea del indebido emplazamiento de los sucesores indeterminados, porque la publicación escrita no se realizó un domingo, y luego, sin haber apelado la sentencia de primera instancia, promueva recurso extraordinario de casación, para alegar la nulidad de lo actuado?

La respuesta a este interrogante es afirmativa con fundamento en lo expuesto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de marzo de 2012 con ponencia del Dr. JAIME ARRUBLA PAUCAR, donde señala que a pesar de que el recurrente no apeló la sentencia de primer grado la cual fue confirmada íntegramente en segunda instancia, aún conserva legitimación para alegar en casación el mencionado vicio pues la restricción consistente en que para proponer la casación se debe previamente haber apelado el fallo de primera instancia, cuando la sentencia de segundo grado fue confirmatoria, solo aplica para los sujetos procesales que pudieron hacerlo y sin embargo guardaron silencio. Dijo la Corporación:

“Así mismo, se debe dejar bien claro que aunque el recurrente no apeló la sentencia del juzgado, confirmada totalmente por el superior, esto no lo deslegitima en casación, según lo dispuesto en el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil, pues la restricción tiene lugar respecto de los sujetos que, “pudiéndolo hacer”[2], guardan silencio, situación que no es la que se presenta, porque el arribo del censor al proceso se produjo en segunda instancia, de ahí que no se puede sostener que consintió lo decidido en primer grado, menos frente a un vicio procesal que en lo pertinente no fue saneado.”

5. ¿Cuál debe ser el contenido de la decisión de un proceso contencioso administrativo, basado en una acción de reparación directa, originada en la falla en el servicio de agentes estatales, cuando se demanda directamente a la entidad a la que pertenecen dichos funcionarios y la demandada llama en garantía a los directamente responsables de la falla en el servicio, en caso de salir airosas las pretensiones del actor?

El juez Contencioso Administrativo, deberá condenar en un 100% al pago de la indemnización a la entidad, para que ella le pague la totalidad a la parte actora, pero la sentencia deberá hacer claridad de los porcentajes de responsabilidad de los funcionarios llamados en garantía, para que estos reembolsen dichos porcentajes a la entidad, la cual tendrá ya claro su derecho de repetición contra dichos funcionarios; así lo plantea el Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, radicación número: 17001-23-31-000-1997-08001-01(18515), en fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en los siguientes términos:

“Si bien la Sala encuentra comprometida la responsabilidad de la enfermera jefe MARÍA TERESA ESCOBAR RAMÍREZ y del médico JORGE IVÁN FIGUEROA, no hará pronunciamiento al respecto, toda vez que los antes nombrados no fueron vinculados al proceso, razón por la cual el análisis del presente caso se limitará exclusivamente a la actuación desplegada por los facultativos llamados en garantía. Las pruebas que reposan en el plenario dan cuenta de que los médicos GERMÁN MUÑOZ y FABIO MÁRQUEZ RENDÓN, facultativos de la Clínica Villa Pilar del Seguro Social, tuvieron a su cargo el servicio de ginecobstetricia en la entidad la noche del 14 de julio de 1996 y del amanecer del día 15. Y el material probatorio igualmente indica que no prestaron atención alguna a la paciente. Efectivamente, el médico GERMÁN MUÑOZ ARISTIZÁBAL atendió a la señora LUZ MARY OSORIO MARTÍNEZ en dos ocasiones a las 18:10 del 14 de julio y entre las 4:30 y 5:00 a.m del día siguiente, es decir, pasadas más de diez horas de haberse realizado la primera valoración. También se conoce que fue quien a las 5:50 de la mañana practicó la operación cesárea. Ahora bien, si censurable resulta la conducta del médico MUÑOZ ARISTIZÁBAL, por no haber valorado a la paciente, mayor reproche merece la del médico FABIO MÁRQUEZ RENDÓN, quien, estando en turno la noche de los hechos, no se percató de la presencia de la señora LUZ MARY OSORIO MARTÍNEZ, no conoció su estado ni actuó como le correspondía. En mérito de lo expuesto, la responsabilidad de los llamados en garantía resulta claramente comprometida por culpa grave y así se declarará. (..)Acreditada la responsabilidad del Instituto del Seguro Social como también la de los llamados en garantía médicos GERMÁN MUÑOZ ARISTIZÁBAL y FABIO MÁRQUEZ RENDÓN, la entidad demandada responderá por el cien por ciento (100%) de la condena, pero podrá repetir contra los galenos antes mencionados en un veinticinco por ciento (25%) sobre el patrimonio del médico MÁRQUEZ RENDÓN y en un quince por ciento (15%) sobre los bienes del médico MUÑOZ ARISTIZÁBAL”.