Boletín virtual número 60

Junio 2013

1. ¿Vulnera el derecho fundamental a la administración de justicia el juez que, frente a la indicación de una vía procesal incorrecta por parte del actor, no realice la correspondiente adecuación, guarde una posición pasiva en el proceso y finalmente profiera una decisión inhibitoria?

La Sección Primera del Consejo de Estado respondió de forma afirmativa a esta pregunta, en sentencia de tutela proferida el pasado 28 de febrero de 2013[1]. En el caso en concreto, el juez de primera instancia consideró en la sentencia que la vía procesal escogida por la actora, consistente en la acción contractual no había sido la adecuada y profirió fallo inhibitorio. El ad quem compartió la decisión del inferior, aunque advirtió que, en su concepto, la vía procesal adecuada era la de reparación directa. Al respecto, sostuvo el Consejo de Estado que tales decisiones claramente contrariaban la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, a la vez que implicaban la violación al derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, por cuanto el juez debe agotar todos los mecanismos que la ley pone a su disposición para evitar decisiones inhibitorias, lo cual no sucedió en el caso en concreto. En efecto, en el transcurso de las instancias nada se hizo para enmendar esta situación, pues los juzgadores se limitaron a asumir una actitud pasiva, pese a que desde el inicio de la actuación habrían podido advertir sobre la indebida escogencia de la vía procesal y realizar las adecuaciones que resultaran pertinentes, en aplicación del artículo 86 del Código de Procedimiento Civil. Advirtió igualmente que las decisiones inhibitorias son absolutamente excepcionales y solo proceden cuando “el funcionario ha agotado todas las alternativas jurídicas posibles para resolver el caso, siempre bajo el imperativo de la eficacia del derecho sustancial”.

Concluyó la Sala que “(…) Se reitera que el juez tiene la obligación constitucional de emitir sentencias que fallen de fondo los problemas jurídicos que sean sometidos a su conocimiento por los ciudadanos. Para cumplir de manera cabal con dicho deber, el funcionario judicial debe hacer uso de los poderes que le otorga la ley procesal”. Con apoyo en lo expuesto se ordenó al juez de primera instancia adoptar las medidas procesales pertinentes a fin de proferir una decisión que defina el fondo del asunto en un término máximo de dos (2) meses. Consulte providencia referenciada

2. ¿De conformidad con el artículo 206 del C.G.P. que consagra el juramento estimatorio, los jueces deben imponer la sanción del 5% por no demostración de los perjuicios, aun cuando la parte obre diligentemente dentro del proceso judicial y la falta de demostración de tales perjuicios sea por causas ajenas a su voluntad?

El anterior cuestionamiento fue resuelto de forma negativa por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 según el Comunicado de prensa No. 13 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, en donde declara la exequibilidad condicionada del parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso.

Al respecto, la Honorable Corporación consideró que no hay lugar a imponer la sanción del 5% a la parte que actuó diligentemente dentro del proceso judicial y no logró demostrar los perjuicios por circunstancias ajenas a su voluntad. Lo anterior, debido a que en la hipótesis descrita imponer dicha sanción resultaría excesiva y contraria a los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y al principio de buena fe.

La Honorable Corte “(…) encontró que existe un escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en la cual se podría sancionar a la parte pese a que su obrar haya sido diligente, cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente, lo cual resulta desproporcionado. A su juicio, pese a esta circunstancia, el parágrafo del citado artículo 206 no resulta desproporcionado en los restantes escenarios posibles, por lo cual optó por proferir una decisión de exequibilidad condicionada. Al aplicar los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, para determinar si la norma preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias resulta acorde con el ordenamiento constitucional, toda vez que la norma demandada se refiere a las sanciones impuestas por la falta de demostración de los perjuicios, no por su sobreestimación. Ciertamente, presentar este tipo de pretensiones no puede cobijarse ni en el principio de buena fe, que defrauda y anula, ni en los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. De igual modo, el precepto acusado es potencialmente adecuado para cumplir la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones temerarias.”

La anterior decisión solamente se refiere al parágrafo único del artículo 206 del CGP. En la Corte Constitucional aún está pendiente de decidirse demanda de constitucionalidad sobre el resto del artículo en mención. Consulte providencia referenciada

3. ¿La caución necesaria para la práctica de una medida cautelar en sede del recurso de revisión puede ser calculada con base en un dictamen pericial?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia respondió afirmativamente a este interrogante en auto de 21 de marzo de 2013, dentro del proceso No. 11001-02-03-000-2011-00408-00, del que fue ponente el H Magistrado Jesús Vall de Rutén Ruiz, al concluir que a falta de pretensiones pecuniarias en el recurso de revisión y teniendo en cuenta que en el caso concreto los pedimentos de la demanda sólo se habían valorado para efectos de la fijación de la competencia en razón de la cuantía, era procedente calcular la caución prevista en el numeral 2° del artículo 590 del Código General del Proceso, con base en un dictamen pericial que obraba en el expediente.

La Corte señaló:

“Pretende la recurrente en revisión que se declare fundado este recurso extraordinario y se invalide la sentencia del tribunal, pedimentos que como no contemplan estimación pecuniaria alguna, imponen acudir –en criterio del Despacho- a las “pretensiones estimadas en la demanda”. Sin embargo, se aprecia allí que dichas pretensiones fueron valoradas “en más de trescientos millones de pesos” para los únicos efectos de la fijación de la competencia por razón de la cuantía (fl 33 c. 1), por lo que resulta pertinente acudir a la pericia que obra a folios 193 a 213 del cuaderno principal, en la que se avalúan los inmuebles en la suma de $1.240.650.000,oo y sus frutos en la cantidad de $907.529.416,oo, para un total de $2.148.179.416,oo. En consecuencia, previamente al decreto de la medida cautelar, se ordena a la recurrente que en el término de cinco (5) días constituya caución, en dinero efectivo o por intermedio de una compañía de seguros, por el veinte por ciento (20%) de dicha cantidad, esto es, la suma de $429.635.000,oo”. Consulte providencia referenciada

4. ¿Debe concederse el recurso extraordinario de casación cuando no se encuentra determinado el agravio actual que la sentencia recurrida ha originado en el recurrente?

La respuesta de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia es negativa, según se advierte en providencia de dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). Magistrado Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO, Radicación número: 11 00 10 20 3 000 2013 00822 00, Actor: Nazly Lozano Flórez, demandado: Olimpia Margoth Orozco de Araujo; María Bernarda, Rosario y Manuela Araujo Orozco.

“El artículo 370 del C. de P. C., al referirse a la procedencia del recurso de casación y en los eventos en que el aspecto patrimonial tenga incidencia en su concesión, establece: “Cuando sea necesario tener en cuenta el valor del interés para recurrir y éste no aparezca determinado, antes de resolver sobre la procedencia del recurso el tribunal dispondrá que aquél se justiprecie por un perito”. (…) Por manera que, según clara disposición normativa, de ser el caso, el juzgador debe tener en cuenta el interés económico que asista a la parte para considerar procedente o no su impugnación. Y, ese interés no es otro que la cuantificación del daño o agravio derivado de la sentencia emitida, pero no en cualquier época o fecha, sino “el valor actual de la resolución desfavorable”, como así lo regula perentoriamente el artículo 366 ibidem. Y, el establecimiento de ese perjuicio, de inevitable fijación, bien puede estar presente en el proceso o, según las circunstancias, determinar por un perito. Pero, reiterase, en una u otra hipótesis, es la afectación ACTUAL la que debe sopesarse”.

“(…) Cuando la sentencia involucra decisiones sobre bienes inmuebles, la afectación actual, contraria a los intereses del recurrente, surge del valor del mismo fundo para la época de la decisión censurada y no en referencia a valores anteriores, pues, sin duda, por diferentes circunstancias, los predios resultan afectados en su precio, sea que se incrementen o disminuyan; por ejemplo, ante la realización de mejoras en el mismo bien o en su entorno o por descuidos o ausencia del mantenimiento necesario”. (…) Y, en el presente caso, cuando el Tribunal sostuvo que el interés de la parte recurrente provenía de la suma inserta en la escritura pública que recogió cada una de las enajenaciones, varios años atrás de la fecha de la determinación impugnada, no fue fiel al mandato legal dado que no sopesó el daño, actual, como así lo gobierna la norma citada, lo que hubiese podido lograr a través de la experticia correspondiente o, dado el caso, acudiendo a otros mecanismos previstos en la Ley de Procedimiento Civil; por tanto, emerge que el procedimiento para establecer el interés para recurrir resultó prematuro”.

Sin importar la causa, es incuestionable que el transcurso del tiempo incide en el valor de los factores determinantes de las pretensiones. En ese sentido le corresponde al recurrente establecer el “valor actual” del agravio, esto es, el valor presente a imponer en la fecha de la sentencia, el costo de la pretensión, pues esta puede fluctuar bajo depreciación o mayor valor; de suerte que al no estar establecido impide la concesión del recurso de casación. Consulte providencia referenciada

5. ¿Cuándo el demandado en un proceso de conocimiento no alega la existencia de pacto arbitral, con su silencio está renunciando tácitamente al mismo?

La Sección Tercera (en pleno) del Consejo de Estado en providencia del 18 de abril de 2013[2], unificó la jurisprudencia imperante hasta el momento, indicando que el silencio del demandado no implica renuncia, desistimiento o declinatoria del pacto arbitral, cuando quiera que habiéndose pactado, el demandante presenta su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se indica en la providencia que una vez suscrito el pacto arbitral, que tiene carácter solemne, la única posibilidad que tienen las partes para derogarlo es observando las mismas formalidades que tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, es decir, “aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.

Por lo anterior, de acuerdo con esta postura, acudir a la jurisdicción de lo contencioso existiendo pacto arbitral, implica falta de jurisdicción de éste último, por lo cual debe rechazarse de plano la demanda y, si no se hace, se incurriría en la causal de nulidad contemplada en el numeral 1º del artículo 140 CPC. En este sentido, se lee en la providencia que “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.”

Es importante señalar que esta tesis, según se dice en la providencia, está referida solamente a los procesos arbitrales regidos por la normatividad anterior a la Ley 1563 de 2012, la cual, en su artículo 21 establece que “La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.

COMENTARIO DEL PROFESOR HENRY SANABRIA SANTOS: Esta postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado, difiere de la expuesta por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual “la ausencia de interposición oportuna de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria contra la demanda promovida ante jueces diferentes de los arbitrales, comporta por conducta concluyente, su aceptación y, por tanto, la condonación del incumplimiento al pacto arbitral y su cesación o terminación por “mutuo disenso tácito”, tesis contenida, entre otras, en sentencias de casación civil del 1º de julio de 2009 (exp. 11001-3103-039-2000-00310-01), 17 de junio de 1997 (exp. 4781) y 22 de abril de 1992.

COMENTARIO DEL PROFESOR MARCOS QUIROZ GUTIÉRREZ: Es equivocado sostener que el pacto arbitral solamente puede ser derogado mediante estipulación expresa y escrita, no sólo porque se introducen criterios diametralmente opuestos entre la jurisprudencia civil y la contencioso administrativa sobre un mismo tema, sino porque también se desconoce la naturaleza contractual del arbitraje y la utilidad de la excepción previa de cláusula compromisoria o compromiso.

No es cierto que el desistimiento tácito del pacto arbitral permita a uno de los contratantes elegir “de manera unilateral e inconsulta” si el proceso se ventila ante árbitros o jueces, pues el demandado puede impugnar el auto admisorio de la demanda o proponer la excepción previa de pacto arbitral. El desistimiento tácito del convenio de arbitraje busca garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, pues no es justo que el litigante vencido pueda invocar la nulidad de la sentencia por una supuesta de falta de jurisdicción o de competencia, a pesar de que no invocó de manera oportuna la existencia del pacto arbitral.

Si este criterio se impone, ni siquiera la prohibición legal[3] impediría que cuando no se haya celebrado pacto arbitral, si una de las partes solicita la convocatoria de un tribunal de arbitraje y la otra omite invocar la falta de competencia de los árbitros o la indebida constitución del tribunal, pueda lograrse la anulación del laudo desfavorable invocando, al menos, la inexistencia del pacto arbitral, la falta de competencia o de jurisdicción de los árbitros o la indebida constitución del tribunal. Consulte providencia referenciada

6. ¿Durante el trámite de exequátur de una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, estando descartada la existencia de reciprocidad diplomática, puede ser denegado el reconocimiento de la sentencia si el demandante no agota la carga de probar la eficacia jurisdiccional del acto en el país de origen, por no haber allegado la constancia de ejecutoria legalizada, conforme lo exige el artículo 259 del C.P.C?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de exequátur de 18 de diciembre de 2012 (Exp. No. 11001-0203-000-2010-01517-00) respondió de forma negativa el anterior interrogante. En dicha providencia, la Corte recordó que el artículo 693 del C.PC consagra un sistema combinado de reciprocidad diplomática y legislativa, que exige la existencia de por lo menos una de ellas entre Colombia y el país de origen de la sentencia, para que sea viable reconocerle efectos a ésta mediante el trámite de exequátur. Para la Sala, en ausencia de reciprocidad diplomática, para probar que la sentencia cuya homologación se busca, se encuentra ejecutoriada, además de allegar copia autentica de la misma, es indispensable que se aporte por quien solicita el exequatur el documento donde obre la constancia de ejecutoria legalizada conforme el artículo 259 c.p.c o con el trámite de apostilla según la ley 455 de 1998; la falta de un documento con tales formalidades impide que pueda prosperar la solicitud de exequatur. En efecto, dijo la Corte.

En el sub examine obra copia auténtica de la sentencia de divorcio cuyo reconocimiento se pide, la cual cumplió con el requisito de legalización mediante apostilla y traducción por intérprete oficial, como lo reglan en su orden los artículos 259 y 260del Código de Procedimiento Civil (fls. 244 y 260). Empero, no ocurre lo mismo con la constancia de ejecutoria de la providencia vista a folio 17, por cuanto la misma se halla huérfana de legalización, como lo advirtió la Corte en proveídos de 14 de septiembre y 26 de octubre de 2011, respectivamente (fls. 234, 235 y 266), sin que la actora hubiese satisfecho tal requerimiento. Por lo tanto como la firma asentada en la “(constancia de ejecutoria)” no fue legalizada, ni sobre ella se tramitó apostilla, conforme a la Ley 455 de 1998 5 , se hace improcedente reconocerle mérito demostrativo a tal declaración, ya que no puede predicarse su autenticidad, en tanto la ausencia de dicho requerimiento le resta o hace perder eficacia probatoria, pues no fue aportada en debida forma al proceso.

[…]

“En definitiva, para que la sentencia pronunciada en país extranjero sea de recibo para los fines del exequátur, debe aportarse al trámite en copia que ha de venir revestida de las formalidades necesarias para que aquí sea estimada auténtica y debidamente legalizada, formalidades que también aplican a la constancia de ejecutoria, pero como esto último no ocurrió, toda vez que la certificación de firmeza de la decisión no fue allegada en debida forma, como quedó anotado, a pesar de que la Corte solicitó su aducción a las diligencias, resulta forzoso concluir que la actora no cumplió con la carga probatoria que por ministerio de la ley le incumbía.” Consulte providencia referenciada

7. ¿Es procedente estudiar la formulación de una denuncia del pleito como si se tratara de un llamamiento en garantía?

La pregunta fue respondida afirmativamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, en auto del 11 de marzo de 2013, con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, al resolver un recurso de apelación interpuesto contra un auto que había negado la denuncia del pleito formulada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en su condición de demandada dentro de una acción de reparación directa, iniciada para obtener la indemnización de los daños derivados de la fraudulenta utilización de un vehículo de propiedad particular que le había sido entregado en custodia.

Esta entidad, en la oportunidad para contestar la demanda, formuló denuncia del pleito contra la Fiscalía General de la Nación, aduciendo que la Fiscalía puso a su disposición el automotor, pero no materializó la entrega. La solicitud fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el argumento de que la denuncia del pleito se encuentra prevista para el saneamiento por evicción, por tanto, es propia de las acciones reales y no de las acciones personales como lo es la acción de reparación directa. La Dirección Nacional de Estupefacientes interpuso recurso de apelación y al sustentarlo pidió que la solicitud fuese resuelta como una petición de llamamiento en garantía.

En la providencia comentada, después de reseñar las críticas que doctrinaria y jurisprudencialmente se han formulado contra la coexistencia de estas dos figuras, pese a que cumplen una función casi idéntica, se concluye que es procedente estudiar la denuncia del pleito como si fuese un llamamiento en garantía, dada la similitud existente entre las dos instituciones y teniendo en cuenta que al hacerlo no se vulnera el debido proceso a la contraparte.

Se procede entonces al estudio correspondiente como sí se tratara de la formulación de un llamamiento en garantía; sin embargo, se niega el llamado, puesto que en el caso concreto no se evidencia vínculo de carácter contractual o legal alguno entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación, del que se pueda derivar una responsabilidad que permita vincular a ésta última entidad al proceso en condición de llamado en garantía. Consulte providencia referenciada