Boletín virtual número 79

Mayo de 2015

1. ¿La decisión de declarar de oficio la nulidad por falta de jurisdicción con base en una regla jurisprudencial posterior a la presentación de la demanda vulnera el principio de perpetuatio jurisdictionis?

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2015, Exp. 11001-03-15-000-2015-00031-00, con ponencia de la consejera Susana Buitrago Valencia, al resolver una acción de tutela contra un auto del Tribunal Administrativo del Valle, respondió afirmativamente este interrogante, por considerar que declarar la nulidad por falta de jurisdicción con base en una regla jurisprudencial posterior a la presentación de la demanda, “desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual, tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal que de manera expresa diga lo contrario”.

En el caso examinado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca había declarado la nulidad por falta de jurisdicción con fundamento en el auto de unificación de la Sección Tercera Consejo de Estado de 18 de abril de 2013[1], en el cual esa Corporación señaló que la renuncia al pacto arbitral debía ser expresa para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedara habilitada para resolver las diferencias derivadas del contrato estatal.

Dado que al momento de la presentación de la demanda de controversias contractuales la jurisprudencia admitía la renuncia tácita, que operaba cuando el demandando no proponía la excepción de pacto arbitral, la Sección Quinta concluyó que la declaratoria de nulidad por falta de jurisdicción con base en la nueva regla constituía una carga que el demandante no debía soportar. Consulte providencia referenciada

Comentario del Profesor Marcos Quiroz Gutiérrez:

Aunque la providencia de tutela comentada remedió la situación injusta que se presentó en el caso concreto conocido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no corrigió el equivocado criterio que en la providencia de unificación de 18 de abril de 2013 estableció la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual presentar y tramitar una demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no significa que las partes desistieron del pacto arbitral.

Si la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió la tutela comentada porque las partes no tenían la carga de soportar un cambio jurisprudencial posterior a la presentación de la demanda, ha quedado en evidencia que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que los sujetos del proceso tampoco debían tolerar un cambio jurisprudencial abrupto. En otras palabras, este caso particular de tutela muestra que la Sección Tercera del Consejo de Estado no previó al momento de cambiar su doctrina sobre la renuncia tácita del pacto arbitral las consecuencias que generaría, no sólo porque hizo caso omiso de la autonomía del pacto arbitral sino porque también vulneró los derechos fundamentales de quienes accedieron a la administración de justicia, obligándolos a incurrir en los gastos adicionales que implican los trámites arbitrales. En consecuencia, el Consejo de Estado está en mora de corregir con alcances generales, los errores que ha desencadenado su postura sobre el tema.

2. ¿La única prueba que pueden decretar los jueces en un proceso especial de filiación extramatrimonial es la prueba genética de ADN?

No, así lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 9 de marzo de 2015, número de radicación: 76001-31-10-004-2006-00277-01, magistrado ponente: Jesús Vall de Rutén Ruíz, en donde afirmó que una de aquellas pruebas que podrían acompañar al examen del ADN es la de exhumación de cadáver.

Los jueces deben decretar todas aquellas pruebas que considere necesarias para resolver la controversia. Que el artículo 1 de la Ley 721 de 2001 les imponga a los jueces la obligación de practicar en todos los procesos en los que se pretenda establecer la paternidad o maternidad la “práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%”, no significa que ellos no estén facultados para practicar otras pruebas que junto con aquella le permitan al juez determinar la filiación. Consulte providencia referenciada

3. ¿Es posible acudir directamente al juez sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad cuando se solicita una medida cautelar con la demanda sin ser esta viable?

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto de 26 de febrero de 2015 (Exp. No. 012201400674 01), con ponencia del doctor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, respondió afirmativamente el anterior interrogante al afirmar que “el legislador, para materializar el derecho de acceso a la administración de justicia, no condicionó la excepción al requisito de procedibilidad a que la medida cautelar fuera viable; simplemente puntualizó que si se solicitaba la cautela, podía impulsarse el proceso respectivo.”

En esta oportunidad el Tribunal resaltó el parágrafo 1° del artículo 590 del Código General del Proceso, vigente desde el 1° de octubre de 2012, al establecer que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.”. Aplicando una interpretación muy amplia del Código General del Proceso acerca de lo que debe entenderse por solicitud, concluyó que “como en la demanda se pidió su anotación en el folio de matrícula inmobiliaria 090-33792, esa sola circunstancia, más allá de su viabilidad, autorizaba a la demandante para acudir directamente a la jurisdicción, sin necesidad de agotar la conciliación.” Consulte providencia referenciada

4. ¿El término de caducidad de 140 días para impugnar la paternidad por medio de la acción prevista en el artículo 248 del Código Civil, se computa de manera objetiva desde la fecha del acto de reconocimiento de esta?

La respuesta es negativa, según la sentencia de 20 de enero de 2015 proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales (Rad. 2013 – 00264-02. M.P.: Ángela Giovanna Carreño Navas), que confirmó la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones relacionadas con la impugnación de paternidad y negó excepciones de mérito propuestas, entre ellas la de caducidad.

Como los 140 días de caducidad se computan a partir del “surgimiento del “interés actual” [del demandante], es decir, desde el conocimiento de la paternidad”, en el caso concreto no caducó la acción porque “una vez determinado el tiempo del nacimiento del “interés actual” que originó el derecho de la parte demandante para procurar la impugnación de la paternidad, esto es, el 4 de abril de 2013 fecha en que la demandante conoció del mencionado reconocimiento de paternidad, se debe decir que entre esta fecha y el momento de presentación de la demanda, 24 de mayo de dicha anualidad, transcurrió un mes, y que, como se dijo, no fue demostrado que la demandante supiese años atrás sobre el reconocimiento de la [paternidad a favor de la demandada]”. Consulte providencia referenciada

En el marco de una acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro en un proceso de restitución de inmueble arrendado por mora en el pago de los respectivos cánones de arrendamiento:

5. ¿es procedente conceder la acción de tutela por defecto procedimental absoluto de la providencia que concedió, y aquella que admitió un recurso de apelación contra la sentencia proferida en el respectivo proceso judicial?;
6. ¿es procedente decretar, como medida provisional, la suspensión de la respectiva orden de lanzamiento tomando en consideración que la parte pasiva dentro del proceso judicial es un plantel educativo?;
7. ¿existe legitimación en la causa por activa cuando quien formula la acción de tutela no hizo parte del respectivo proceso judicial, ni intervino como tercero interesado?;
8. ¿es posible sanear, en sede de revisión, la no vinculación dentro del proceso de acción de tutela de las partes que hicieron parte del respectivo proceso judicial?

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-820 del 5 de noviembre de 2014, con ponencia de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, respondió de forma afirmativa a estos cuatro interrogantes.

5 – «la Sala Octava de Revisión encuentra un defecto procedimental absoluto en las actuaciones judiciales proferidas: i) el 5 de febrero de 2013 por el Juzgado 41 Civil del Circuito, en la cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 11 de enero de 2013 y; ii) el 15 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil-, en la cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por cuanto las anteriores providencias quebrantan flagrantemente la forma del juicio regular –de única instancia- y se apartan por completo del procedimiento legalmente establecido que se debía surtir en este proceso abreviado de restitución de inmueble, teniendo en cuenta que la causal de restitución alegada por la demandante fue la presunta mora en el canon de arrendamiento […]».

6 – «Encuentra la Sala Octava de Revisión que en el presente asunto sometido a revisión, se presenta una amenaza en el derecho fundamental a la educación de menores de edad, la cual fue neutralizada oportunamente por la Sala, mediante Auto 294 de 2014, al decretar como medida provisional, la suspensión de la inminente orden de restitución y lanzamiento del inmueble en el cual se presta el servicio educativo […] [E]n tensiones constitucionales como la que se presenta, en la que se enfrentan los derechos a la propiedad privada y a la educación de los menores de edad, debe prevalecer este último, sin que ello implique una anulación del derecho a la propiedad […] Esto, obliga a la Sala a garantizar el ejercicio y goce efectivo del derecho a la educación de los menores de edad, ante disputas e intereses privados que pueden propender por excluir del sistema educativo y sin justa causa a sujetos en debilidad manifiesta, protegidos especialmente por la Constitución […]».

7 – «En efecto, si bien los accionantes no fueron parte, ni intervinieron como terceros dentro del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, en calidad de ciudadanos, trabajadores de la institución educativa afectada, pueden reclamar independientemente del proceso ordinario protección en sede constitucional, como quiera que son directamente afectados por decisiones judiciales adversas que amenazan subjetivamente su derecho constitucional al trabajo […] Además, considerando el principio pro homine y una interpretación flexible de la agencia oficiosa para sujetos especialmente protegidos, es patente que el personal del Colegio Militar Simón Bolívar estaría facultado para agenciar el derecho fundamental a la educación de menores de edad, por ser estos

incapaces relativos imposibilitados para promover su propia defensa. La Corte recuerda que es posible, en ocasiones excepcionales, agenciar derechos ajenos sin que se manifieste en el escrito de tutela el requisito exigido en el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, es decir, que no se aclaren las razones por las cuales el afectado no puede acudir a su propia defensa, teniendo en cuenta la naturaleza fundamental del derecho invocado y la gravedad del daño ocasionado».

8 – «Lo anterior, considerando que reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en armonía con los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso, ha reconocido que la falta de vinculación de una parte o tercero con eventual interés en el proceso, genera una irregularidad que acarrea una vulneración de los derechos de defensa y debido proceso; empero, esta irregularidad es saneable y permite la convalidación incluso en sede de revisión». Consulte providencia referenciada

9. En la acción de tutela, ¿procede la figura de la agencia oficiosa cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio?

En sentencia T-087 del 27 de febrero de 2015, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional respondió de forma positiva a este interrogante.

En efecto, la Corte afirma que, “el hecho de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la agencia oficiosa, puesto que existe un limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar.”

Así las cosas, considera la Sala que “quienes estén prestando el servicio militar y pretendan presentar una acción de tutela “les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior.”

Pues bien, en el sentir de la Corte, en el caso concreto, “es a todas luces legítimo por parte de la cónyuge o compañera permanente, agenciar los derechos de su compañero y padre de sus hijos que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, pues como se señaló: (i) se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos menores de edad y (ii) el acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela.” Consulte providencia referenciada

[1] Exp. 1998‐00135‐01, Rad.17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.