Boletín virtual número 96

Diciembre del 2016

1. ¿Es la reconstrucción del expediente causa de suspensión del proceso? En consecuencia, ¿las irregularidades ocurridas durante su trámite constituyen causa de nulidad a la luz del numeral 3° del artículo 133 del Código General del Proceso?

En ambos casos la respuesta es negativa, según providencia de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente LUIS ALONSO RICO PUERTA, radicación número: 08001-3103-013-2001-00093-01.Pretende el extremo demandante mediante proceso declarativo obtener el pago de unas sumas de dinero debidas por razón de un contrato de suministro, al igual que sus respectivos intereses moratorios. El A Quo concedió lo pedido por el B demandante mediante sentencia que fue apelada. El Ad Quem confirmó la sentencia.

El extremo demandado formuló demanda de casación, proponiendo con arreglo a la causal 5° de casación el reconocimiento de nulidad por no pronunciarse el juzgado sobre una solicitud de pruebas dentro de un incidente de reconstrucción parcial del expediente, sin que el aquo se hubiera pronunciado al respecto, y en cambio, ordenó correr traslado para alegar de conclusión.

La Corte desató el recurso a partir de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, al hallarse este vigente para cuando comenzó su trámite, en aplicación del 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso.

Refirió la Corte: “(…) Los motivos especiales de suspensión del proceso, los relacionaba el inciso 1º artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, concernientes a los eventos de prejudicialidad, y por petición de las partes de común acuerdo; mientras que en el inciso 3º se contemplaba la denominada por la doctrina «suspensión impropia», dado que no se requiere decretarla, recayendo respecto del «(…) trámite principal del proceso en los casos previstos en este Código, sin necesidad de decreto del juez», por ejemplo, cuando el proceso lo promovía un agente oficioso (inciso 3º artículo 47)1; en la denuncia del pleito, llamamiento en garantía, y llamamiento ex officio2 (artículos 56, 57 y 58); en el trámite de los impedimentos o recusaciones (artículo 154)3; en la acumulación de procesos (artículo 159)4.

(…) De acuerdo con lo anterior se verifica, que el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, no autoriza explícitamente la suspensión del proceso, y aunque con la pérdida total o parcial del expediente se altera su trámite normal, en cuanto impone ocuparse de la práctica de pruebas para su reconstrucción, las irregularidades que en tal actuación se puedan originar, no podrán configurar la causal de nulidad fundamento de la acusación planteada por la recurrente, la cual como antes se indicó, solo se estructura cuando se adelanta el juicio después de ocurrida cualesquiera de las causales legales de suspensión, o si se reanuda antes de la oportunidad debida”. Consulte aquí la jurisprudencia

2. ¿En los procesos reivindicatorios de inmuebles, es obligatorio el decreto y la práctica de la Inspección Judicial?

La respuesta es NO; pues la ley no ordena el decreto y la práctica de la Inspección Judicial como requisito “sine quan non” de los procesos reivindicatorios, dejando a la discrecionalidad del juez si decide de oficio decretar su práctica o no. por lo tanto no se pretermite el periodo probatorio, ni se comete un error de derecho su falta de decreto. Así lo confirma la sentencia del 9 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente Dr. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, Radicación No 68001-31- 03-002-2007-00213-0; cuando dice:

“Con fundamento en lo anterior, puede concluirse que la supuesta irregularidad alegada, no configura el motivo de nulidad invocado, porque el hecho descrito por el recurrente hace referencia a que en un proceso reivindicatorio no se haya decretado de oficio una inspección judicial al terreno, lo que no significa que se hubiesen omitido los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas. De otro lado, la Corte definió que se viola de manera indirecta la ley sustancial como consecuencia de la comisión de errores de derecho, cuando el sentenciador «sin razón y existiendo serios motivos para que lo haga, no acude a las facultades conferidas por los los artículos 37 numeral 4, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil de decretar pruebas de oficio necesarias para la comprobación de «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes», sin que ello conlleve suplir las cargas desatendidas por estas y que le son propias, sino el esclarecimiento de aquellas situaciones que obstruyen el deber de administrar pronta y cumplida justicia, pero siempre y cuando esa omisión tenga relevancia en la forma como se desató el pleito.

Es así como su práctica se hace imprescindible, entre otros, en asuntos de filiación, para identificar la relación genética de los involucrados; en los trámites de pertenencia, donde es obligatoria la inspección judicial del bien, salvo cuando se trata de viviendas de interés social; y cuando se requieren para imponer una condena resarcitoria integral, al ocasionar un perjuicio que debe ser indemnizado.

Sin embargo, una recriminación por este sendero sólo se verifica si el medio de convicción está claramente sugerido o insinuado en el expediente, porque de no ser así, se estaría desconociendo la discrecionalidad con que cuenta el fallador al respecto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando obra la prueba, aunque indebidamente aducida o incorporada, hipótesis en la cual, de ser trascendente en la decisión, se hace imperioso regularizarla, porque de no hacerlo se produce una grave desatención de los elementos que conforman el plenario».

Entonces el decreto de las pruebas de oficio, según lo tiene definido la Sala parte de dos supuestos, el primero se refiere a aquellos casos en los cuales por disposición expresa de la ley es deber obligatorio el decreto de pruebas de oficio, omisión que afecta la sentencia y permite promover en su contra el recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal primera, por violación de normas de disciplina probatoria que conduce a la trasgresión de disposiciones normativas sustanciales, siempre y cuando se reúnan los demás requisitos de procedibilidad y la omisión en el decreto y práctica de esos elementos persuasivos tenga incidencia en la decisión”. Consulte aquí la jurisprudencia

3. ¿Al aplicar la norma que establece a partir de qué momento se debe contar el término de la caducidad de la acción de reparación directa, entre las diferentes interpretaciones posibles de la norma, se debe escoger la menos favorable al accionante?

La Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sección Quinta y la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia T- 528 del 27 de Septiembre de 20165, consideró que éste al aplicar el artículo 164, numeral 2, literal i, del C.P.A.C.A.6 en el caso en concreto inobservó disposiciones de estirpe constitucional y derechos fundamentales al escoger, entre las diferentes interpretaciones posibles que ofrece la norma, la menos favorable para las accionantes; y que si las entidades judiciales a cargo se hubieran percatado de que se trataba de garantizar el acceso a la administración de justicia, habrían evidenciado que se hallaban convocadas a aplicar de forma diferente dicha disposición.

Mediante tutela instaurada el 12 de noviembre de 2015, se solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de las accionantes y; en consecuencia, se dejaran sin efectos los autos proferidos el 17 de febrero de 2015 y 21 de julio de 2015, por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, que rechazaron por caducidad la demanda de reparación directa interpuesta por las accionantes, porque no se tuvo en cuenta la segunda premisa del artículo 164 del C.P.A.C.A. Se expuso que las demandantes no evidenciaron el hecho dañoso (las lesiones ocasionadas al paciente) el mismo día de su deceso, pues, ante la imposibilidad física de revisar la historia clínica solo tuvieron conocimiento de aquel (en su criterio, la avulsión de su uréter) cuando les fue entregado ese documento, lo que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2013, momento a partir del cual, según su interpretación del artículo 164 del C.P.A.C.A., debían contabilizarse los dos años de caducidad de la acción.

En escrito de fecha 29 de enero de 2016, las actoras impugnaron la sentencia de primera instancia, recalcando que el término de caducidad de la acción de reparación directa, debe contabilizarse a partir del momento en que tuvieron acceso a la historia clínica del paciente (17 de diciembre de 2013), desde el cual pudieron constatar la ocurrencia de un daño antijurídico, consistente en su parecer, en la avulsión completa del uréter.

Por medio de providencia emitida el 2 de marzo de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia al advertir que, “por regla general, el término de caducidad de la acción de reparación directa, en el caso de fallas médicas, se computa a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o las operación administrativa fuente o causa del perjuicio, salvo que: i) la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica o ii) cuando exista un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación”. Atendiendo a lo anterior, concluyó que las providencias atacadas no incurrieron en un defecto fáctico ni sustantivo, toda vez que declararon adecuadamente la caducidad de la acción de reparación directa al constatar que las demandantes interpusieron la acción cuando el término para su radicación oportuna ya había vencido.

Dada así la situación, la Corte se pregunta, si los fallos de los jueces que rechazaron la demanda de reparación directa por considerar que se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción, al contabilizar el término de la misma a partir de la muerte del familiar de las accionantes, y no desde la entrega de la historia clínica del fallecido, presentan un defecto sustantivo y/o vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los familiares del occiso, en el caso en concreto; para llegar a concluir que la providencia de 17 de febrero de 2015 del Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual rechazó la demanda por considerar que se configuró el fenómeno de la caducidad, incurrió en una causal específica de procedencia del amparo contra providencias judiciales, cual es, el defecto sustantivo por no haber aplicado un enfoque constitucional fundado en la salvaguardia de los derechos fundamentales, tomando en cuenta las especiales circunstancias que rodearon el caso concreto; y decidir: Conceder el amparo solicitado, Dejar sin efectos las decisiones impugnadas y Ordenar al juez de primera instancia, de la causa administrativa, surtir el trámite correspondiente en el proceso de reparación directa mencionado. Consulte aquí la jurisprudencia

4. ¿Cuáles fueron las modificaciones del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012- a la contradicción del dictamen pericial?

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 1 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Marta Nubia Velasquez Rico, Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00038- 00(56494), al decidir un recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesión Autopista Bogota Girardot S.A. – CABG contra el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional De Infraestructura – ANI), se ocupó de identificar los cambios importantes en materia de la contradicción del dictamen pericial, entre los sistemas del Código de Procedimiento Civil y del Código General del Proceso, mediante el cotejo de los artículos 238 C.P.C. y 228 C.P.G., y concluyó:

“En resumen, el Código General del Proceso modificó la contradicción del dictamen pericial en los siguientes aspectos: i) desapareció el trámite incidental de la objeción grave, lo cual no significa que se haya eliminado la posibilidad de plantear la objeción a través del interrogatorio o del contra-dictamen, sobre aquellas causas que anteriormente, en el Código de Procedimiento Civil, daban lugar la objeción grave o sobre otros aspectos orientados a que el dictamen sea desestimado; ii) eliminó el imperativo de realizar un trámite separado y previo para las aclaraciones y/o complementaciones, las cuales pueden solicitarse dentro del término del traslado del dictamen o en la audiencia, mediante el interrogatorio al perito; iii) la parte contra la que se aduce el dictamen puede solicitar el interrogatorio del perito o aportar otro dictamen, o realizar ambas actuaciones; iv) la parte contra la que se aduce el dictamen tiene la posibilidad de realizar preguntas asertivas o insinuantes; v) ambas partes tienen derecho a interrogar y contra-interrogar al perito. El contra-interrogatorio se hará en el orden que se fija para el testimonio, eso es, primero la parte que solicitó el respectivo interrogatorio y luego, aquella contra la que se aduce ; iv) si el perito citado no asiste, el dictamen no tendrá valor, sin perjuicio de la posibilidad de obtener nueva fecha, por una vez, con fundamento en la excusa justificada; vi) en relación con el asesoramiento de expertos, el Código General del Proceso excluyó en forma expresa, el dictamen en asuntos de derecho. Igualmente se refirió a la posibilidad de aportar conceptos de abogados, los cuales serán tenidos en cuenta como alegaciones de las partes; vii) se reemplazó la posibilidad de allegar un concepto de expertos para controvertir el dictamen por la presentación de “otro dictamen”, es decir, que se debe presentar un contra-dictamen el cual se rige por las mismas reglas, condiciones y requisitos que fija el Código General del Proceso para el dictamen, con la excepción de que este último no puede ser objeto de un segundo contra-dictamen.”

¿Habiéndose decretado un dictamen pericial en vigencia del Código de Procedimiento Civil y la Ley 1395 de 2010, las distintas actuaciones, diligencias y pruebas que se practiquen en torno de dicho dictamen luego de que ha entrado en vigencia el Código General del Proceso, deben realizarse atendiendo la normatividad vigente al momento en que se decretó tal dictamen?

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 1 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Marta Nubia Velasquez Rico, Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00038- 00(56494), al decidir un recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesión Autopista Bogota Girardot S.A. – CABG contra el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional De Infraestructura – ANI), respondió afirmativamente este interrogante al estudiar uno de los cargos del recurso, consistente en que el Tribunal de Arbitraje había decretado un dictamen pericial estando vigentes el Código de Procedimiento Civil y la Ley 1395 de 2010, pero luego de haber entrado en vigencia el Código General del Proceso ordenó el interrogatorio del perito conforme a las reglas de ésta última legislación. Concluyó la Corporación:

“Considera la Sala que el Tribunal de Arbitramento pasó por alto que el interrogatorio del experto hacía parte de la contradicción desplegada por la parte convocante frente al dictamen predial que se decretó en vigencia del Código de Procedimiento Civil y que bajo esa consideración fue también ordenado el referido interrogatorio, de acuerdo con el recuento del proceso arbitral que ya se presentó en esta providencia.

(…) Existiendo unidad temática entre el dictamen y su contradicción, puesto que versaban sobre los mismos aspectos, se tiene que concluir que la experticia que se decretó en atención a la solicitud de la parte convocante, obrando esta en ejercicio del derecho a la contradicción del dictamen predial, guardaba estrecha relación con el citado dictamen predial y con el asunto que el Tribunal de Arbitramento debía esclarecer a través de dicha prueba, cuál era la gestión predial por concepto de los avalúos que se dejaron vencer.

Por ello, las distintas actuaciones, diligencias y pruebas que se practicaban en torno del dictamen predial, debían realizarse atendiendo la misma ley aplicable en materia procesal, con apoyo en las excepciones previstas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Se considera que en el escenario de la contradicción del dictamen cada interrogatorio relacionado con el mismo dictamen no constituyó una prueba aislada, puesto que el dictamen y las pruebas decretadas para su contradicción hacían parte de una secuencia concatenada en torno a las respuestas del perito frente a un único formulario de cuestiones que se sometieron al debate en el seno del Tribunal de Arbitramento.

(…) En este orden de ideas, la Sala no comparte la decisión del Tribunal de Arbitramento adoptada en la audiencia de 24 de marzo de 2015, en cuanto optó por observar en la referida diligencia el Código General del Proceso, toda vez que desconoció que la prueba consistente en el dictamen predial había sido decretada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, que dicho Tribunal de Arbitramento no había decretado el interrogatorio de oficio ni en forma aislada de la actividad que desplegaban las partes en torno del dictamen predial y que el objeto de las dos pruebas versaba sobre un mismo asunto.”

En el caso concreto ese cargo no prospero porque a pesar de ser un error del Tribunal, esa decisión no conllevó la configuración material de la violación del debido proceso ni se reflejó en la providencia contentiva del laudo arbitral. Consulte aquí la jurisprudencia

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1 Actualmente, artículo 57 inciso 3° de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso –GCP-.

2 Actualmente, Artículos 66, y 72 del CGP.

3 Actualmente, artículo 145 del CGP.

4 Actualmente, artículo 150 inciso 4° del CGP.

5 Corte Constitucional. Sentencia T- 528, del 27 de Septiembre de 2016, Exp. T-5588149, Actores: Presentación Rodríguez Paz y otra, Demandados: Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Mag. Pon.: Jorge Iván Palacio Palacio.

6 C.P.A.C.A., artículo 164. “Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)”.