La mediación y el arbitraje de insolvencia empresarial

Por: Andrés Felipe Zamudio Arias

La crisis causada por el Covid-19 le impuso la tarea al Gobierno Nacional de crear instrumentos y mecanismos que permitan la recuperación de aquellas empresas que se verán económicamente afectadas por la pandemia. En ese sentido, se consideró de vital importancia la posibilidad de hacer uso de mecanismos alternativos de solución de controversias, especialmente de la mediación y el arbitraje, para que tanto las empresas como sus acreedores logren llegar a un acuerdo de reorganización de manera ágil y expedita, con el fin de garantizar el mantenimiento de la empresa como fuente generadora de riqueza y empleo.

Por tal razón, el Decreto Legislativo 560 de 2020 (en adelante, D.L 560) creó por primera vez el arbitraje de insolvencia en Colombia. Si bien la medida cuenta con ciertas particularidades y limitaciones, no cabe duda de que será una herramienta útil y eficaz para conjurar los efectos negativos que cause la crisis del Covid-19. Asimismo, el D.L 560 facultó a las Cámaras de Comercio a poner a disposición, directamente o a través del Centro de Conciliación, el mecanismo de la mediación con la finalidad de generar una mayor capacidad y cobertura para atender a deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Dicho lo anterior, en el presente escrito expondremos las reglas especiales en el uso de la mediación y del arbitraje dentro del marco del novedoso procedimiento de Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio. Para ello, analizaremos lo dispuesto desde su creación en el D.L 560; a su vez, el desarrollo que ha tenido el arbitraje de insolvencia por medio del Decreto Reglamentario 842 de 2020; y, por último, lo establecido en el Reglamento Único emitido por la Confederación de Cámaras de Comercio el cual fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades el pasado 23 de junio para el uso de esta figura.

El nuevo procedimiento de Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio ha sido consagrado con la finalidad brindarle a los empresarios y a sus acreedores la posibilidad de nombrar a los mediadores adscritos a los Centros de Conciliación de las Cámaras de Comercio, con el objetivo de lograr la firma de un acuerdo extrajudicial que permita la recuperación y reorganización de la empresa[1]. Los mediadores quedarán facultados legalmente, entre otras cosas, para verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto, y dar fe pública sobre el contenido del acuerdo celebrado, y de los sujetos firmantes[2].

Adicionalmente, el D.L 560 dispuso que las objeciones, controversias u observaciones que se presenten al acuerdo de reorganización extrajudicial podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa de controversias. En ese sentido, brindó dos reglas en caso de acordarse un arbitraje mediante compromiso por todas las partes: (i) que las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal[3]; (ii) que a la designación del árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas establecidas en el Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje que se hubiere pactado[4].

Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 842 de 2020, el cual pretende desarrollar en su artículo 12 las reglas establecidas en el D.L 560. En primer lugar, amplía el objeto del arbitraje. Ya no estará dirigido únicamente a resolver las controversias u objeciones sobre el acuerdo de reorganización, sino que el árbitro tendrá también competencia para decidir extenderle o no los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores ausentes o disidentes, siempre y cuando todos los acreedores, o todos los acreedores de la categoría o categorías correspondientes, se hayan adherido al pacto arbitral.

A nuestro sentir, tal precepto dispone equivocadamente que la validación del acuerdo se pueda realizar mediante el uso del arbitraje. Dicha norma desconoce y excede lo establecido en el D.L 560, ya que este solo permite el uso del arbitraje para la solución de las controversias u observaciones suscitadas en razón del acuerdo, mas no prevé su validación arbitral. En efecto, el D.L 560 insiste expresamente que, terminada la fase de mediación con la firma del acuerdo, este será presentado a validación judicial ante el juez del concurso, o ante los jueces civiles del circuito si se trata de los sujetos señalados en el artículo 3 de la Ley 116 de 2006[5].

En segundo lugar, el Decreto Reglamentario 842 de 2020 establece que el laudo deberá proferirse en derecho en un término no mayor a tres (3) meses. Y que las aclaraciones, correcciones y complementaciones al laudo, se resolverán dentro del mes siguiente, sin que se exceda el término total de duración de cuatro (4) meses. El laudo así emitido hará tránsito a cosa juzgada respecto de todas las partes y asuntos sometidos a su conocimiento.

Por último, se sostiene que el laudo hará las veces de la validación judicial para aquellos acreedores que se adhirieron al pacto arbitral, y el acuerdo, así validado, tendrá los mismos efectos de un acuerdo reorganización, de conformidad con la Ley 1116 de 2006. Cabe resaltar que el acuerdo no se extenderá a aquellos que no se adhirieron al pacto arbitral.

Por su parte, el Reglamento Único emitido por la Confederación de Cámaras de Comercio[6] prevé, entre otras, las siguientes reglas especiales del arbitraje en este procedimiento:

En cuanto a la solicitud de arbitraje, se sostiene que esta deberá tramitarse en el centro de arbitraje acordado por las partes o, en su defecto, al que corresponda de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012[7]. Asimismo, dicha solicitud deberá precisar las objeciones, observaciones o controversias que serán resueltas a través del arbitraje.

De la misma manera, establece que la solicitud deberá indicar si el objeto del arbitraje es -o no- extender los efectos del acuerdo de recuperación a los acreedores ausentes o disidentes. Es decir, reafirma lo establecido en el Decreto Reglamentario 842 de 2020 en relación con la posibilidad de validación arbitral del acuerdo.

Respecto a la designación, nombramiento y aceptación del arbitro único, se prevén distintas reglas especiales dentro de las cuales queremos resaltar la necesidad de que este con su aceptación, además de dar cumplimiento al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tendrá la carga adicional de indicar que no actuó como mediador en el procedimiento de recuperación empresarial. Esta medida se justifica en la medida en que garantiza imparcialidad del árbitro designado para la elaboración del laudo.

Por otro lado, no procederán suspensiones del proceso arbitral, salvo aquellas que se generen por la desintegración del tribunal. Y los árbitros que no cumplan con el término previsto de 4 meses de duración del proceso, quedarán expuestos a las sanciones previstas en la ley y los reglamentos.

Por último, el Reglamento Único dispone que el Tribunal cesará en sus funciones cuando culmine el procedimiento o expire el término fijado. También cuando se apruebe la transacción o el desistimiento.

Ahora bien, en razón a la falta de claridad en la aplicación de la ley procesal que se vislumbra por la cantidad de normas procesales novedosas que como consecuencia trajo la implementación de la mediación y el arbitraje de insolvencia, consideramos pertinente lo siguiente para efectos de dar una correcta aplicación de la ley procesal en este tipo de procesos:Como regla general sostenemos que las reglas expuestas en el Reglamento Único de arbitraje emitido por Confecamaras se podrán aplicar siempre y cuando no se oponga a las reglas establecidas en el D.L 560 y el Decreto Reglamentario 842 de 2020. Y, en todo caso, se podrá aplicar, de manera subsidiaria, lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje del Centro correspondiente a la sede del Tribunal objeto del litigio, y lo establecido en la Ley 1563 de 2012.

En nuestra opinión, no cabe duda de que la mediación y el arbitraje en procesos de recuperación empresarial ayudará a encontrar soluciones a la crisis económica que se avizora, pues será una herramienta útil y eficaz para contrarrestar los efectos negativos que dejará por su paso la crisis del Covid-19.

También, es importante anotar que, a pesar de las posibles contradicciones y problemáticas presentadas en la nueva reglamentación, se debe resaltar el trabajo y esfuerzo mancomunado del Gobierno, la Superintendencia de Sociedades y la Cámara de Comercio para dotar de mayor capacidad y cobertura la atención a deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia.

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[1] Artículo 9 del D.L 560 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”

[2] En tal sentido, el artículo 9 del D.L 560 prevé que los mediadores quedarán facultados legalmente para “(…) examinar la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y graduación créditos y determinación de derechos de voto y propuesta de acuerdo de pago presentada por deudor y queda legalmente investido la función para dar pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron. (…)”.

[3] Op., cit. Artículo 9 D.L 560

[4] Ibid.

[5]“Una vez culminada la mediación con la celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006”  Párrafo 8, Artículo 9, D.L 560 de 2020.

[6] Dicho Reglamento Único fue emitido por la Confederación de Cámaras de Comercio y, a su vez, fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución el pasado 23 de junio. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/2020NormasEmergenciaCOVID/Resolucion-100-004412-de-2020-Reglamento-Procedimiento-Recuperacion-Empresarial.PDF

[7] Dicho artículo establece que la presentación de la demanda deberá ser “(…)dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. En su defecto, a uno del lugar del domicilio de la demandada, y si esta fuere plural, en el de cualquiera de sus integrantes”. Artículo 12 de la Ley 1563 de 2012.