La necesidad de una regulación de las cláusulas escalonadas con ocasión del Proyecto de Ley “Mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional”.

Por: Natalia Alejandra Parra Cedano

Las cláusulas escalonadas, que disponen un sistema gradual de métodos alternativos para la resolución de controversias y que prevén como último eslabón el arbitraje[1], son cada vez más utilizadas en el mundo de los medios alternativos de solución de conflictos (MASC), la contratación y el comercio internacional. Sin embargo, en el caso colombiano, se les resta fuerza y eficacia, lo cual, desde nuestro punto de vista, desconoce varios derechos y principios de rango constitucional[2]. Por tal razón, a continuación se argumentará porque con ocasión del Proyecto de Ley No. 009 del 2021 “Mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional”, se debería regular su validez y brindar soluciones que mitiguen los problemas que en la práctica aquellas presentan. Para tal efecto se expondrán las posiciones de las altas cortes frente al tema, los principios y derechos constitucionales que ello desconoce y los problemas que en la práctica suscitan este tipo de cláusulas, para que sean regulados.

El punto de partida es el artículo 13 del CGP que es la normativa que en particular restringe los acuerdos que establezcan requisitos de procedibilidad para acceder a la administración de justicia, generando como efectos: (i) la ineficacia de pleno derecho de las cláusulas escalonadas establecidas como requisito previo, obligatorio y vinculante para llegar a la vía judicial o arbitral; (ii) que la falta de agotamiento de los eslabones acordados no constituye un incumplimiento del negocio jurídico; (iii) ni tampoco afecta la competencia de los árbitros, ni la admisibilidad de la demanda[3].

Lo anterior ha sido estudiado por las altas cortes colombianas suscitando diferentes posiciones[4], especialmente en lo que concierne al siguiente interrogante: ¿pactar este tipo de escalones o requisitos para acceder a la justicia arbitral, va en contra del derecho al efectivo acceso a la administración de justicia?[5]  

El Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre del 2006 estableció que estas cláusulas no son válidas, ni obligatorias. Primero, porque las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad dado que estos son de orden público y solo pueden establecerse por vía legislativa. Segundo, porque las partes no pueden interrumpir o negociar la caducidad y la prescripción, no pueden disponer en modo alguno que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido[6].

En la misma línea, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 28 de marzo de 2008 reiteró que las partes no pueden establecer requisitos de procedibilidad para poder acceder a la justicia arbitral[7].

Finalmente, la Corte Constitucional, aunque inicialmente tenía una posición favorable frente a las cláusulas escalonadas[8], en fallo del 2019 manifestó que las mencionadas cláusulas no pueden convertirse en una barrera de acceso a la justicia, toda vez que la inobservancia de los requisitos o eslabones no pueden impedirle al juez o árbitro asumir competencia en el asunto, ni tampoco pueden constituir un incumplimiento del negocio jurídico[9].

No obstante lo anterior, consideramos que la restricción del inciso segundo del artículo 13 del Código General del Proceso, que está en línea con los pronunciamientos de las altas cortes, va en contravía de diversos principios y derechos de rango constitucional[10], entre ellos:

• La autonomía privada

El acuerdo que se da en las cláusulas escalonadas es un desarrollo de la autonomía de la voluntad que tienen las partes, en tanto es una manera de establecer procedimientos para resolver conflictos entre ellas. Con esto no se esta restringiendo el acceso a la justicia, ni la posibilidad de solucionar sus diferencias, solo se establecen mecanismos previos, dejando el arbitraje como última instancia.[11]

Además, es un contrasentido que, por un lado, en materia arbitral, en donde el pilar central es la voluntad de las partes, se permita que estas puedan disponer sobre el contenido de la demanda arbitral, la integración y nombramiento de los árbitros, la forma de efectuar notificaciones, la procedencia o improcedencia de recursos contra el laudo, etc. Pero, por otro lado, se prive de dicha voluntad y se entienda como una barrera a la administración de justicia establecer MASC como etapas previas al arbitraje.

• La aplicabilidad de la teoría de los actos propios

Esto no es más que una expresión del principio de buena fe que se predica de las partes, bajo el cual, aplicado a las cláusulas escalonadas, una parte no puede contradecir su manifestación de voluntad incorporada en ese negocio jurídico[12]. En este sentido, el artículo 13 del CGP fomenta la actuación de las partes tendiente a ir en contra de sus actos propios, vulnerando la confianza legítima y la seguridad jurídica.

• La libertad de configuración del legislador del proceso arbitral.

El legislador tiene amplia libertad para diseñar y configurar los procedimientos que se originen por el derecho sustancial.[13]  Sin embargo, en este caso, el legislador estaría sobrepasando sus facultades de configuración al considerar que un límite válido a la autonomía privada es catalogar de nulas las cláusulas multinivel en todos los casos y supuestos de hecho, bajo el argumento de que estas vulneran el libre acceso a la administración de justicia[14], pues realmente no lo hacen. De manera que, su restricción en nada contribuye a la protección de dicho derecho; más bien, lo que sí convendría hacerse sería restársele eficacia y validez a dichas cláusulas cuando estas sean abusivas.

Además, uno de los límites que encuentra la potestad legislativa son los principios y fines del estado, y la delimitación de las cláusulas escalonadas en Colombia es totalmente adversa a ellos pues fomenta que las partes acudan a medios de solución de conflictos heterocompositivos, en lugar de solucionar sus conflictos de una manera más pacífica y amistosa

Las cláusulas escalonadas entonces, únicamente materializan una manifestación de voluntad de las partes en virtud de la cual decidieron establecer diferentes etapas o escalones para resolver los posibles conflictos que se presenten o pueden llegar a presentarse en una relación jurídica particular. Razón por la cual, no desconocen el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, por lo que su prohibición resulta en una errada interpretación del ordenamiento jurídico colombiano y un desconocimiento tanto del tráfico jurídico, como de la contratación mercantil.

Ahora bien, aunque se esté propugnando por la validez de las cláusulas, no se desconoce que en la práctica este tipo de pactos sean problemáticos, pues su ejecución suscita varios temas de discusión, a saber:

• La obligatoriedad de cumplir o agotar los escalones previos acordados en ellas

Dotar de obligatoriedad este tipo de pactos en todos los casos, iría en  contravía del pilar de los MASC -la voluntad actual-[15]. Sin embargo, ello no quiere decir que deba restársele validez y eficacia. Para dilucidar la voluntad de las partes y darles fuerza obligatoria debe prestarse especial atención, en cada caso, a: la redacción de la cláusula, en el sentido de indicar que, el agotamiento de la fase prearbitral es un requisito para continuar con la fase arbitral; y, prever detalladamente las condiciones de cada una de las fases[16].

• En el caso de no agotamiento de dichos escalones ¿se presentaría un problema de incumplimiento contractual o de admisibilidad de la demanda?

Colombia y específicamente la Corte Constitucional se inclina hacia una posición mixta sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, aceptando que es la voluntad de las partes la que habilita a los árbitros, pero resaltando que la Ley define el arbitraje como una institución de orden procesal, inviste transitoriamente a particulares de la función de administrar justicia y le otorga al laudo arbitral el valor de una sentencia[17]. En este sentido, a la hora de resolver la problemática de las consecuencias de su incumplimiento, debería tenerse como efecto la inadmisión de la demanda por la falta de agotamiento de un requisito de procedibilidad, pactado de manera previa por las partes.[18]

• Sobre si el incumplimiento de los escalones previos hace que el acuerdo arbitral pierda sus efectos.

El no cumplimiento de las etapas previas al arbitraje no hace que la cláusula arbitral pierda sus efectos, pues esta, en efecto existe y es válida. El hecho de que no se cumplan los requisitos previos establecidos contractualmente no vicia la cláusula, sino que, en términos de las cortes anglosajonas, hace que el último escalón -el del arbitraje- no se active[19], ello con motivo de lo expuesto en el punto anterior.

• ¿Quién debe decidir y conocer sobre las problemáticas anteriores? ¿los árbitros o los jueces?

En virtud del principio de competence-competence –pilar del arbitraje-, que podría aplicarse también a la cláusula escalonada y bajo la visión de que lo que se quiere, en caso de fracaso de las etapas previas, es llegar a arbitraje, debería ser el tribunal arbitral quien decida sobre la validez de este tipo de cláusulas.

Así las cosas, la norma del artículo 13 del CGP debería ser objeto de modificación por el legislador y  con ocasión del Proyecto de Ley No. 009 “Mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional”, debería dársele validez a este tipo de pactos en razón de la práctica arbitral internacional y de la autonomía de las partes, regulando además los puntos problemáticos anteriormente mencionados para que así no haya dificultades en su ejecución y no se conviertan en lo que se cree, un obstáculo para el acceso a la justicia.

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[1] Iglesias Jaime, “Cláusulas escalonadas: los pros y contras de este método alternativo de resolución de disputas”, 2018, [online] Garrigues.com, https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/clausulas-escalonadas-pros-contras-este-metodo-alternativo-resolucion-disputas.

[2] Rosero Espinosa, Nicolás. “ Regulación de las cláusulas escalonadas en colombia: ¿contradicción de principios entre el derecho procesal y el arbitraje?“. Revistas ICDP, 46(46) (2018). Páginas 71-94. ISSN 2346-3473

[3] Bleier Cavelier, Laura. “ Limitaciones a las cláusulas escalonadas en el arbitraje en Colombia bajo el Código General Del Proceso“. Tesis pregrado, Universidad de los Andes, 2014. 

[4] Ibíd.

[5] Ibíd.

[6] Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Consejo de Estado. Radicado: Exp. 15239. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[7] Sentencia 28 de marzo de 2008. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. No. T-11001-02-03-000-2008- 00384-00. M.P. Edgardo Villamil Portilla.

[8] Sentencia T-058 de 2009. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería.

[9] Sentencia C-602 de 2019. Corte Constitucional. M.P. Alberto Rojas Ríos

[10] Rosero Espinosa Op. cit.

[11] Ibíd.

[12] Bernal, Rafael et al.. “ Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia“. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 5. (2012). ISSN 1888-5373

[13] Sentencia C-555 de 2001. Corte Constitucional. M.P. . Marco Gerardo Monroy Cabra

[14] Brito Nieto, Luisa. “ El dilema de las cláusulas escalonadas en Colombia“.  Revista de Derecho (Valdivia) Vol. xxxII-N° (2019). Páginas 251-272. ISSN 0716-9132/0718-0950

[15] Ibíd.

[16] Entrena, Antonio et al., “Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica”, en Xavier Abel Lluch (editor), Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables. (2014) Barcelona. pp. 761-775.

[17] Sentencia C-466 del 2020. Corte Constitucional. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[18] Brito Nieto Op. cit.

[19] Bernal, Rafael et al.. Op. cit