Laudo Arbitral Concesión Transversal del Sisga S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-.

Por: Luis Alejandro Roa Caballero.

Mediante Laudo de 08 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros: Fernando Sarmiento Cifuentes, Carlos Alberto Malagón Bolaños y Gustavo Arnulfo Quintero Navas, cuya sede fue el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, dirimió las controversias entre la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, respecto de los conflictos suscitados con ocasión del Contrato de Concesión 009-2015.

A continuación, se exponen algunas de las problemáticas procesales abordadas en el Laudo Arbitral analizado:

1. ¿La reserva legal que cobija al modelo financiero de un proyecto de asociación público-privada es oponible al Tribunal Arbitral?

La respuesta a este interrogante es negativa, tal como se manifestó en el Laudo analizado, en el transcurso del procedimiento arbitral se determinó que, pese al expreso mandato legal que consagra la reserva respecto del modelo financiero de las APP, dicha reserva no es oponible a los Tribunales Arbitrales. Al respecto se precisó lo siguiente:

“1. En efecto, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, el modelo financiero realizado por las Entidades Estatales para la ejecución de proyectos de asociación público-privada se encuentra sometido a reserva legal. Lo anterior significa que, por mandato legal, su consulta se encuentra restringida a la comunidad por motivos de interés general, especialmente para garantizar la igualdad y la transparencia en el proceso de contratación pública.

2. Sin embargo, la reserva legal no es absoluta ni ilimitada, pues la misma no es oponible a las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones. Justamente, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley Estatutaria 1755 de 2015 [lo] señala (…).

3. Por lo anterior, como la exhibición del modelo financiero del Contrato de Concesión fue decretada por el Tribunal de Arbitramento, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le concede la Constitución, para resolver en derecho la controversia sometida a su consideración y de la cual se declaró competente, la reserva legal aducida por la Convocada no le es aplicable, de conformidad con la norma citada (…)” (Subrayado y negrilla propios).

2. ¿La imposibilidad de oponer al Tribunal Arbitral la reserva legal respecto de algún documento permite su divulgación?

El Tribunal Arbitral respondió de manera negativa este interrogante. En la decisión por medio de la cual se ordenó la entrega del modelo financiero de la APP, se indicó que solo los sujetos procesales podrían conocer el documento respecto del cual resulta inoponible la reserva. En consecuencia, es responsabilidad de quienes conozcan el documento mantener su confidencialidad, utilizarlo únicamente con los fines propios del trámite procesal y no reproducirlo. Lo anterior, se estableció de la siguiente manera:

“4. Si lo anterior fuera poco, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre algunos recursos de “insistencia” ha determinado que la reserva legal establecida en el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 para el “modelo financiero” es inaplicable en el ámbito judicial. Dijo así la Colegiatura:

“(…) los referidos contratos de concesión de conformidad con el artículo 2° de la Ley 1508 de 2012, se entienden como asociaciones público-privadas, y, por tanto, el modelo financiero solicitado por el señor Enrique Villota Leguizamón es de carácter reservado, situación que conlleva a que la Sala bajo los motivos indicados, declare bien denegada la solicitud de información presentada por el peticionario ante la empresa Transmilenio S.A. Ahora bien, respecto a la manifestación realizada por el señor Enrique Villota Leguizamón, en cuanto que los documentos requeridos son para la elaboración de unos dictámenes periciales dentro de unos procesos judiciales, la Sala indica al peticionario que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, el carácter reservado de una información o determinados documentos, no es oponible a las autoridades judiciales, luego, el señor Villota Leguizamón podría tener acceso a los documentos requeridos por conducto de la autoridad judicial correspondiente, siempre y cuando, el juzgador judicial lo considere pertinente y conducente para el proceso judicial”

5. Por lo expuesto, el Tribunal no accederá a la petición de la Convocada, no obstante, advertirá a las Partes que deberán mantener la confidencialidad del aludido modelo financiero en todo momento y será prohibida su utilización o reproducción para fines diferentes a los del presente trámite.” (Subrayado y negrilla propios).

3. ¿La tacha de imparcialidad de un testigo, generada por la relación de dependencia con una de las partes, impide la práctica de este?

La respuesta a este interrogante es negativa. En el Laudo Arbitral analizado se indicó que la tacha de imparcialidad no apareja el efecto de impedir la práctica del testimonio, solamente implica el deber del juzgador de valorar este medio de prueba teniendo en cuenta las circunstancias que pueden influir en el dicho del testigo. Lo anterior fue precisado por el Tribunal Arbitral, en los siguientes términos:

“Sobre la tacha de sospecha o de imparcialidad, establece el artículo 211 del Código General del Proceso que cualquier parte podrá tachar un testimonio cuando considere que su credibilidad o imparcialidad podrá verse afectada “en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. Se trata, entonces, de una figura con la cual se busca descartar o reducir el valor demostrativo de un testimonio rendido por una persona que, por su afinidad a alguno de los extremos procesales, pierde credibilidad sobre su relato.

La tacha de sospecha no descarta inmediatamente el dicho del testigo, sino que le corresponde al Juez apreciar ese testimonio con mayor prudencia y sigilo para determinar si, más allá de la tacha, hay forma de otorgarle credibilidad y capacidad probatoria a ese relato sospechoso si fue producido de forma espontánea, libre y coherente con los demás elementos probatorios válidamente incorporados al expediente.

Así las cosas, es claro que la simple relación o afinidad del testigo con una de las partes, por sí misma, no descarta su dicho, pues además de ello, se requiere que esa cercanía permee su relato al punto de conducirlo a imprecisiones o ambigüedades.”

4. ¿Si un testigo escucha algunas preguntas de otra audiencia del proceso en el que va a declarar, tiene comprometida su imparcialidad?

De conformidad con lo expresado en el Laudo analizado, la respuesta a este interrogante es negativa, pues, en el entender del Tribunal Arbitral, la circunstancia consistente en que el testigo escuche algunas preguntas de otra audiencia no afecta su imparcialidad. La anterior conclusión fue expuesta por el Tribunal Arbitral de la siguiente manera:

“Ahora bien, si bien el testigo pudo haber oído algunas preguntas de otra audiencia, tal circunstancia tampoco afectó su imparcialidad, pues su relato fue espontáneo, libre y coherente con lo dicho por otros testigos y medios de prueba, por lo que será valorado bajo las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de convicción.”

NOTA: El hecho de conocer lo preguntado a otros testigos, dentro del proceso respecto del cual se va a rendir una declaración, compromete la imparcialidad del testigo. En consecuencia, de lo dicho por el Tribunal Arbitral, no se puede afirmar tajantemente que la imparcialidad del testigo no se ve afectada por escuchar algunas declaraciones rendidas con anterioridad. El precitado hecho puede afectar el dicho del testigo, por lo que el juzgador debe ser enfático y claro en la forma en que realizará la valoración del testimonio, en lo relativo a los temas tratados en las preguntas escuchadas, pues, advertido de la irregularidad, el juzgador debe tratar de establecer cuan afectada resultó la declaración.

5. ¿Está proscrita la objeción por error grave como mecanismo de contradicción del dictamen pericial en el proceso arbitral?

En el Laudo analizado se reitera que la respuesta a este interrogante es negativa. La prohibición consagrada en el Estatuto Arbitral, al igual que la prescrita en el Código General del Proceso, excluye el trámite especial para resolver la objeción por error grave, más no impide objetar el dictamen pericial por los errores sustantivos que en él se encuentren. Lo anterior, se expresó en los siguientes términos:

“Al respecto, es preciso señalar que el artículo 31 del Estatuto Arbitral, que regula el trámite de contradicción de los dictámenes periciales, señala expresamente que “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. Norma que, adicionalmente, resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 228 del C.G.P que, con la misma redacción, proscribe el trámite especial de la “objeción por error grave” sobre las experticias de parte allegadas al expediente.

(…) el legislador no eliminó la “objeción por error grave” que procede contra los dictámenes o experticias de parte, sino que simplemente prohibió “el trámite especialmente” que, bajo la vigencia del derogado Código de Procedimiento Civil, se surtía para tales efectos. Por lo tanto, en el régimen actual, a la Parte contra quien se aduzca un trabajo pericial, podrá, sin perjuicio de las demás formas de contradicción que autoriza la ley, objetarlo por error grave cuando estime que contiene falencias de tal magnitud que hacen nugatorios sus efectos probatorios.”

6. ¿Qué tipo de errores dan lugar a objetar un dictamen pericial por error grave?

En el entender del Tribunal Arbitral, los errores que dan lugar a la objeción por error grave deben ser de tal entidad que conlleven a conclusiones claramente divergentes de las que se consideran como correctas dentro de la ciencia, técnica o arte en la que se enmarque la pericia. Lo anterior fue sustentado por el Tribunal Arbitral, así:

“Ahora bien, según lo ha indicado la jurisprudencia nacional, una prueba pericial sólo podrá ser objetada por error grave cuando se contraponga a la verdad, esto es, cuando contenga conclusiones que distorsionen la realidad del objeto de investigación o cuando incurra en errores de tal magnitud que conduzcan a conclusiones equivocadas o incorrectas. Es decir, una pericia estará viciada por error grave cuando el proceso intelectual del experto recaiga sobre puntos incompatibles con su objeto o cuando produzca raciocinios totalmente alejados de la realidad fáctica y procesal.

A manera de ilustración, puede citarse la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado, radicado 2004-02049, que al respecto dispuso:

“(…) para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Asimismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito.”