Decisiones Relevantes
14 de noviembre de 2020
Laudo arbitral de Angelcom S.A.S. c. Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.
El Tribunal arbitral integrado por Jorge Enrique Santos Rodríguez (presidente), Hernando Herrera Mercado y Ramiro Saavedra Becerra, mediante laudo proferido el 9 de octubre de 2020, resolvió las diferencias entre Angelcom S.A.S. c. Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. en relación con el costo de la mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto que debió comprar la demandante en los últimos años de ejecución del contrato de concesión para el recaudo de tarifas en el sistema Transmilenio.
El laudo aborda los siguientes problemas jurídicos de naturaleza procesal.
1. ¿Los elementos contenidos en los artículos 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 226 del Código General del Proceso son requisitos de existencia del dictamen pericial?
El Tribunal respondió de manera afirmativa a este interrogante. Señaló que las exigencias contenidas en las normas referidas son “los requisitos que la ley ha previsto para que se trate de una prueba regularmente allegada al proceso, que es lo exigido por el artículo 164 del CGP”. El Tribunal explicó:
“De acuerdo con las anteriores normas del CPACA y del CGP, al margen de los requisitos sustanciales para que un dictamen pericial pueda ser soporte de la existencia, precisión y veracidad de los hechos alegados por las partes -los cuales forman parte de la valoración probatoria propiamente dicha-, para que un documento aportado bajo el rubro de ‘dictamen pericial’ pueda ser tenido como tal, es necesario que cumpla con unas formalidades básicas, sin las cuales no puede el juez otorgarle tal carácter, formalidades cuya verificación debe hacerse de forma previa a su valoración en cuanto a la eficacia probatoria, a título de requisitos de existencia del dictamen pericial”.
2. ¿La declaración en audiencia del experto puede suplir o subsanar los requisitos de existencia del dictamen que no fueron satisfechos en el documento aportado como prueba pericial?
El Tribunal respondió de forma positiva. En efecto, entendió cumplido el requisito legal de la firma “con las manifestaciones bajo la gravedad del juramento hechas en esa audiencia”. También tuvo por satisfecha la manifestación de que las opiniones expresadas en el documento corresponden a la real convicción del experto y la identificación de la persona que lo elaboró.
3. ¿El documento que no reúne los requisitos para ser un dictamen pericial tiene valor probatorio?
El Tribunal respondió de manera afirmativa. Luego de concluir que el documento aportado por la demandante como prueba pericial no cumplía con los requisitos de existencia del dictamen, el Tribunal indicó lo siguiente:
“9. Sin embargo, la anterior conclusión no implica que el documento no puede ser tenido en cuenta de manera absoluta por parte del Tribunal, sino simplemente que no se le puede dar valor de dictamen pericial de parte. En efecto, se trata de una prueba documental aportada dentro de las oportunidades probatorias previstas por la ley. De manera más específica, debe tenerse como un concepto rendido por un asesor financiero de Angelcom y no como un estudio técnico elaborado de forma imparcial por un perito, como pretendía Angelcom que se le calificara dentro del trámite arbitral”.
4. ¿Tiene valor probatorio aquel dictamen que ha sido aportado para contradecir un documento que no satisface los requisitos de existencia de la prueba pericial?
La respuesta a esta pregunta también fue afirmativa. Al respecto, el Tribunal señaló:
“10. Como consecuencia de lo anterior, esto es, del hecho de que el documento presentado por Angelcom no será considerado como un dictamen pericial, en relación con los dictámenes periciales elaborados por los expertos Juan Diego Arango Botero y Javier Orlando Monsalve Rodríguez, presentados por Transmilenio como ‘dictámenes de contradicción’ -los cuales, dicho sea de paso, sí contienen los elementos a los que se refieren los artículos 219 del CPACA y 226 del CGP -, el Tribunal no hará un ejercicio de determinación de si sus conclusiones desvirtúan las del documento que pretendió aportarse como dictamen pericial que fue aportado por Angelcom, sino que se limitará a obtener de ellos los elementos que considere relevantes para resolver los problemas jurídicos”.
5. ¿La competencia de un tribunal arbitral para resolver una diferencia relativa a la ejecución del contrato estatal cuando este ya fue objeto de liquidación bilateral depende de las salvedades que hayan hecho las partes en la respectiva acta?
La respuesta del Tribunal a este interrogante fue afirmativa. Según explicó, las salvedades expresas en el acta de liquidación bilateral evitan, en lo pertinente, el efecto transaccional de la liquidación bilateral:
“[H]a entendido la jurisprudencia administrativa que dichas salvedades evitan el efecto natural de la liquidación bilateral en el sentido de que las partes mantienen la posibilidad de acudir ante la justicia, pero únicamente en relación con las circunstancias fácticas a las que se refiere esa salvedad”.
6. ¿Para que una salvedad en el acta de liquidación bilateral permita la presentación de reclamaciones debe reunir ciertas condiciones?
El Tribunal, citando al Consejo de Estado, respondió de forma afirmativa en los siguientes términos:
“De acuerdo con lo anterior, es claro que para evitar el efecto liberatorio de la suscripción del acta de liquidación bilateral, no basta con que el contratista deje una constancia genérica y abstracta respecto de la reclamación por las circunstancias derivadas de la ejecución del contrato, sino que es necesario que esa constancia o salvedad precise de manera clara, concreta y específica los hechos o circunstancias que fundamentan su reserva de reclamación, sea haciendo una descripción precisa en el acta de liquidación o sea haciendo referencia a un documento donde se encuentra tal fundamento de la eventual reclamación. Sin embargo, es preciso igualmente indicar que si bien es cierto que la salvedad debe ser expresa, para que la misma tenga eficacia no es necesario establecer detalles adicionales específicos sobre el objeto de la reclamación, esto es, por ejemplo, detalles relacionados con el fundamento jurídico que ampara la reclamación futura o la discriminación precisa y definitiva de los valores a reclamar.
En todo caso, también es importante reiterar lo dicho por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que si bien es necesario que existan salvedades expresas, claras, concretas, específicas y explícitas, también es cierto que no puede exigirse del contratista un ejercicio desproporcionado en cuanto al detalle técnico, económico o jurídico del asunto objeto de salvedad”.
7. En una acción por incumplimiento contractual, cuando el demandante no ha identificado cuál fue la obligación incumplida y cual la acción u omisión que constituye incumplimiento ¿corresponde el Tribunal revisar las obligaciones del contrato para determinar cuál tiene relación con los hechos de la demanda?
La respuesta a esta pregunta también fue afirmativa. El Tribunal encontró que la parte demandante no identificó de manera precisa la obligación supuestamente incumplida ni la acción u omisión constitutiva de incumplimiento. Con todo, consideró lo siguiente:
“36. Ahora bien, a efectos de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a pesar de las deficiencias técnicas de la demanda, pasa el Tribunal a analizar el contenido de las obligaciones asumidas por Transmilenio a efectos de determinar si algunas de ellas tienen alguna relación con el número de TISC a ser destinadas para la prestación del servicio a los usuarios del Sistema Transmilenio”.
Comentario
La manera en la que el Tribunal Arbitral se aproximó a la falta de indicación, por parte del demandante, de la obligación supuestamente incumplida y del hecho constitutivo de incumplimiento da lugar a una discusión sobre el carácter rogado de la justicia y sobre los límites a la potestad de interpretar la demanda.
La interpretación de la demanda, que es, en principio, un deber de los árbitros, encuentra su límite en el derecho de defensa del demandado. En efecto, al interpretar la demanda o realizar un ejercicio para superar las deficiencias técnicas de aquella debe tenerse en cuenta que el demandado no ha tenido oportunidad de defenderse respecto de aquello que no quedó consignado en la demanda. De manera que no puede el tribunal arbitral sorprenderle, por ejemplo, con obligaciones incumplidas que no fueron invocadas por el demandante.
8. ¿El fracaso de las pretensiones indemnizatorias da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso?
El Tribunal arbitral respondió de manera negativa. Según expresó, “para la prosperidad de la sanción no basta con que se nieguen las pretensiones indemnizatorias, sino que adicionalmente se requiere que se evidencie un actuar negligente del demandante, pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva”.
9. En el análisis de la diligencia del demandante para efectos de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, ¿puede considerarse como un esfuerzo probatorio haber aportado un documento que no reúne los requisitos de existencia del dictamen pericial para demostrar el monto de los perjuicios reclamados?
La respuesta del Tribunal a este interrogante fue afirmativa. En efecto, señaló:
“74. Bajo el anterior marco, observa el Tribunal que la Convocante efectuó una estimación y pretendió demostrarla con el documento elaborado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, esto es, desarrolló un esfuerzo probatorio por acreditar el monto reclamado. Sin embargo, como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, no todas las pretensiones de la Demanda prosperaron y, especialmente, no prosperaron aquellas relacionadas con las reclamaciones económicas, pero la negativa de las pretensiones indemnizatorias de Angelcom por parte del Tribunal obedeció a razones son esencialmente jurídicas, de tal manera que su negativa no está atada a una negligencia probatoria”.
Comentario
En los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, hay lugar a la aplicación de la sanción “cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
En este caso, el propio Tribunal encontró que el documento aportado por el demandante no reunía los requisitos legales para ser considerado un dictamen pericial, lo cual denota una falta de cuidado del demandante. En ese sentido, la conclusión del Tribunal Arbitral sobre el “esfuerzo probatorio para acreditar el monto reclamado” resulta de una aproximación benévola y flexible al análisis de la negligencia probatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que el fracaso de las pretensiones indemnizatorias, como anotó el Tribunal, no obedeció, en estricto sentido, a la “falta de demostración de los perjuicios”, sino a una razón jurídica: el Tribunal encontró que no hubo incumplimiento contractual. Por lo mismo, la calificación del desempeño probatorio del demandante resultaba intrascendente.
