Decisiones Relevantes
15 de marzo de 2021
Laudo arbitral de Sacyr Construcción S.A. Sucursal Colombia vs. Fondo de Adaptación
El Tribunal Arbitral integrado por Fernando Sarmiento Cifuentes (presidente), Fernando Silva García y Fernando Pabón Santander, mediante laudo proferido el 27 de enero de 2021, resolvió las diferencias entre Sacyr Construcción S.A. Sucursal Colombia y el Fondo de Adaptación en relación con recíprocas imputaciones de incumplimientos de obligaciones derivadas del contrato de obra para la construcción de los puentes vehiculares Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
El laudo, que aún puede ser recurrido en anulación, aborda los siguientes problemas jurídicos de naturaleza procesal.
1. ¿Puede un tribunal arbitral decretar la medida cautelar de suspensión de un procedimiento administrativo?
La respuesta fue afirmativa. De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Arbitral en el Auto No. 11 del 3 de septiembre de 2019, citado en el laudo comentado, por virtud de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, los árbitros están facultados para decretar las mismas medidas cautelares que pueden decretar los jueces, incluida la suspensión de un procedimiento administrativo, prevista en el numeral 2° del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En consideración a ello, el Tribunal decretó una medida cautelar que consistió en ordenarle al Fondo de Adaptación que se abstuviera de proferir cualquier pronunciamiento de fondo en el curso de un proceso sancionatorio o tendiente a declarar el incumplimiento del contrato, hasta tanto se profiriera el laudo y este quedara ejecutoriado.
Para soportar la medida, el Tribunal señaló, entre otras cosas, lo siguiente:
“En síntesis, este Tribunal estima que al haber sido habilitado por las partes para dirimir las controversias surgidas o relacionadas con el Contrato No. 285 de 2013, incluidas las derivadas de un eventual incumplimiento de las obligaciones de las partes, mal puede permitirse el que se profiera una decisión en un proceso que tiene como objeto principal definir si el contratista y la contratante han incumplido sus obligaciones, pues esta potestad fue confiada de forma exclusiva al Tribunal Arbitral, por la decisión libre y autónoma de las partes que estipularon la cláusula compromisoria, por lo que el Tribunal Arbitral actúa como equivalente jurisdiccional de los jueces contencioso administrativos, al haber optado las partes por el desplazamiento de estos en pro de aquellos, pues ‘en el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva’ (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 11001-03-26-000-2003-0022-01-25021)” (énfasis agregado).
2. ¿La suspensión de un procedimiento administrativo es equivalente a la suspensión de un acto administrativo?
El Tribunal respondió de manera negativa a este interrogante. En efecto, citando lo expuesto en el Auto No. 7 del 11 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura (integrado por los árbitros Stella Villegas de Osorio, Alier Hernández Enríquez y William Namén Vargas), el Tribunal destacó que la suspensión del procedimiento administrativo es distinta a la suspensión de un acto administrativo. La primera “no está atada indefectiblemente a la manifiesta violación de la legalidad” sino a un juicio de ponderación de los intereses comprometidos, con el fin de proteger el derecho objeto de litigio o asegurar la efectividad de la sentencia.
3. ¿La competencia del tribunal arbitral se determina en función de los hechos que proponen las partes?
De acuerdo con lo expuesto en el Auto No. 27 del 10 de mayo de 2019, citado en el laudo, la respuesta es negativa. El Tribunal Arbitral señaló que la competencia “no se determina en función de los hechos que se propongan, con independencia de que los hechos debatidos por las partes y su prueba sean relevantes para el acogimiento o no de las pretensiones y excepciones planteadas al someter las diferencias al conocimiento del Tribunal Arbitral”. Según lo expuesto por el Tribunal, “el marco de su competencia se determina a partir de la existencia de una cláusula compromisoria en cuya virtud las partes habilitan al Tribunal para resolver las diferencias entre ellas surgidas”.
Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que no era posible fijar una fecha de corte para demarcar su competencia, “toda vez que hechos que sucedan después de la presentación de las recíprocas demandas y de la presentación de las respectivas contestaciones pueden tener relación con las cuestiones debatidas en el proceso, incluso pueden tener una relación causal”.
4. ¿Afecta la independencia de un perito de parte el hecho de que, además de perito, sea consultor de la misma parte?
El Tribunal respondió de forma afirmativa. En sus palabras, “no es posible predicar la independencia del Perito si al tiempo que éste actúa como tal, lo hace como asesor del FONDO para temas diversos a los que son propios de la actividad de auxiliar de la justicia”.
El Tribunal no tuvo en cuenta un dictamen de contradicción rendido por la firma Bateman Ingeniería, aportado por el Fondo de Adaptación, por considerar que no satisfacía “la exigencia de independencia que debe caracterizar la tarea del perito”. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal destacó dos circunstancias. Primero, “Bateman Ingeniería era Perito de parte del FONDO al tiempo que era consultor de la Convocada, al punto que el dictamen pericial lo rindió en ejecución del contrato de consultoría que tenía celebrado con la Convocada”. Segundo, el perito, en su calidad de consultor, ya había rendido opiniones sobre el mismo asunto objeto del dictamen.
5. ¿Se vulnera el principio de congruencia si se declara que entre dos fechas relevantes transcurrió un término inferior al señalado por el demandante en la pretensión?
Al parecer, el Tribunal Arbitral consideró que la respuesta era afirmativa.
En la pretensión 20 de su demanda, Sacyr solicitó al Tribunal Arbitral lo siguiente:
“Que declare que entre el 12 de marzo de 2014, momento en cual SACYR comunicó oficialmente al FONDO que NO ACEPTABA los estudios y diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, y el 10 de noviembre de 2016, momento en el cual SACYR y el FONDO suscribieron el Otrosí No. 3 del Contrato, transcurrieron 974 días calendario”.
Al respecto, el Tribunal Arbitral concluyó lo siguiente:
“Para el cómputo del término que transcurrió entre la fecha de la comunicación de SACYR dando cuenta de que no se apropiaba de los diseños de DIS – EDL entregados por el FONDO y la fecha de suscripción del Otrosí 3 deben excluirse las dos fechas mencionadas. De esta manera se tiene que en el año 2014 transcurrieron 294 días, en el año 2015 transcurrieron 365 días y en el año 2016, que fue bisiesto, transcurrieron 314 días, que sumados arrojan un número de días transcurridos de 973 días, uno menos del indicado por SACYR en su pretensión, por lo cual la pretensión 20 de la Demanda Reformada será denegada” (énfasis agregado).
Comentario:
El Tribunal Arbitral no explicó por qué la diferencia de un día daba lugar a denegar la pretensión. Es probable que haya considerado que, dada la precisión con la que fue formulada la pretensión, declarar que entre un hecho y otro transcurrieron 973 días calendario, y no los 974 indicados por el demandante, habría comprometido la congruencia de la decisión por extra petita.
Sin embargo, en sentido contrario a lo decidido por el Tribunal, podría considerarse que, así como sucede respecto de las pretensiones de condena, en la medida en que lo pedido excedía lo probado, el Tribunal ha debido declarar lo último.
A propósito de esta posible interpretación del principio de congruencia, es importante preguntarse si la decisión del Tribunal habría sido diferente si al final de la pretensión se hubiera agregado la expresión “o el plazo que resulte probado”.
En oposición a lo decidido en el laudo, también podría considerarse que el Tribunal ha debido acceder a la pretensión declarativa, bajo el entendido de que la indicación de 974 días, en lugar de 973, solo obedeció a un error inmaterial en el conteo del tiempo transcurrido entre un hecho y otro. Esto, con fundamento en el deber de interpretación de la demanda.
Ahora bien, el fracaso de la pretensión 20 no tuvo un efecto determinante en el sentido del laudo, en la medida en que prosperó la pretensión de condena por la mayor permanencia en el Proyecto, que era, en últimas, el interés del demandante. Sin embargo, esto no le resta relevancia académica a la discusión que aquí se plantea.
