Proceso ejecutivo y arbitraje

Por: Martha Isabel Robles Ustariz

¿Qué se opone a la posibilidad de adelantar un proceso ejecutivo ante un tribunal arbitral cuando las partes han decidido sustraer sus controversias y lo relacionado con ellas de la jurisdicción ordinaria estatal? Consideramos que no existen argumentos jurídico-políticos, más allá de la falta de regulación para llevarlo a cabo, por lo siguiente:

El artículo 43 del Estatuto Arbitral prevé que de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, según el caso. Esta prohibición encontraba fundamento en que la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo.  No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (CP art 113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral.^[1] 

A pesar de la posición inicial de la Corte Constitucional, en nuestra legislación encontramos dos claros ejemplos de la posibilidad de tramitar un proceso ejecutivo ante un tribunal arbitral, estos son el artículo 87 de la Ley 510 de 1999[2] y el artículo 78 de la Ley 1676 de 2013[3]. Aquí es importante hacer mención a la sentencia 294/95, la cual, tal como lo menciona el Profesor Bejarano, sentó las bases que permiten utilizar el arbitraje para dirimir no solo controversias que tengan trámite declarativo, sino también para demandar el cumplimiento forzado de obligaciones.[4] Igualmente, en la sentencia C-1140/00 en la que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999 referentes al pacto y procedimiento arbitral en casos de créditos para la construcción o adquisición de vivienda, no se desautorizó el proceso ejecutivo ante árbitros sino que, tal como lo aclara el Profesor Bejarano, la declaratoria de inexequibilidad se debió a que en esas específicas leyes se violaba el debido proceso y el derecho a la defensa de los deudores.[5]

Continuando con esta línea argumentativa, y esto sin dejar de lado que aún existe disparidad de posiciones[6], la Corte Constitucional cambió de criterio basada en que (i) los árbitros poseen las mismas facultades que los jueces[7], (ii) si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución, y (iii) solo están excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer. Los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución.^[8]

Así, debilitado el argumento de no permitir la ejecución del laudo por los árbitros basado en que el poder coactivo es prerrogativa única del Estado, ejercido a través de sus jueces; consideramos que el artículo 116 de la Constitución Política, al otorgar facultades jurisdiccionales a los particulares, concedió a los árbitros la facultad de no solo declarar sino ejecutar sus decisiones. Cabe anotar que, más allá de la prohibición de no arbitrar derechos no transigibles, nuestro ordenamiento no consagra ningún otro impedimento sustancial que impida ir a las partes ante tribunales de arbitraje para solucionar sus diferencias o hacer ejecutar obligaciones.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que (i) el arbitraje está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, en tanto que tiene como fundamento un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes[9], (ii) los árbitros administran justicia en los términos que determine la ley[10] y (iv) que los árbitros al decretar medidas cautelares ya hacen uso del poder de coerción con miras a lograr la efectividad de su decisión[11]; el legislador colombiano debería otorgar la facultad expresa a los árbitros de conocer la totalidad de las controversias que las partes[12], en ejercicio de su autonomía de la voluntad, han querido sustraer de la jurisdicción ordinaria estatal. Esto, desde nuestro punto de vista, además de garantizar el derecho a la administración de justicia[13], permitiría la descongestión de la justicia ordinaria y respetaría la voluntad de las partes, evitándoles así el engorroso trámite de trasladarse de la justicia arbitral a la justicia ordinaria, desconociendo lo inicialmente convenido.

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[1] Corte Constitucional Sentencia T-057/95. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta posición fue respaldada en el Salvamento de Voto de la Sentencia C-95795, realizado por los magistrados Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz quiénes consideraron que ‘‘el Estado no puede resignar en los particulares su poder coactivo’’.

[2] Artículo 87. Definición y ejecución arbitral. Al celebrar los contratos de crédito hipotecario y los de emisión de títulos de crédito hipotecario o en cualquier momento durante la vigencia de los mismos, las partes podrán convenir en que la definición de las diferencias surgidas de los contratos o de los títulos, y la ejecución de las obligaciones que en ellos constan, incluyendo el remate y venta de los bienes o su restitución forzosa, se confiará a la decisión de un árbitro, en los términos de los artículos siguientes.

[3] Artículo 78. Solución alternativa de controversias. Cualquier controversia que se suscite respecto a la constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria, puede ser sometida por las partes a conciliación, arbitraje o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, de conformidad con la legislación nacional y los tratados o convenios internacionales aplicables.

[4] Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editoral Temis S.A., Bogotá, 2017. p.408.

En dicha sentencia la Corte consideró: ‘‘Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta mérito ejecutivo puede renunciarse cuando solo mira al interés del renunciante y no está prohibida, ¿por qué no podrían el acreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la controversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros? Y agregó la Corporación: ‘‘Si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución?’’ Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editoral Temis S.A., Bogotá, 2017. p.408, citando Sentencia. 294, de 6 de julio de 1995, magistrado ponente: doctor Jorge Arango Mejía. Extracto publicado en Jurisprudencia y Doctrina, septiembre de 1995, pág. 1078.

[5] Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editoral Temis S.A., Bogotá, 2017. p.409

[6] La Corte Suprema de Justicia se ha opuesto a la posibilidad de tramitar procesos ejecutivos ante un tribunal arbitral considerando como únicos motivos para ello que (i) no hay procedimiento que lo regule y (ii) las partes deben expresar de forma clara su voluntad para tramitar un proceso ejecutivo ante un tribunal arbitral. Sentencia del 17 de septiembre de 2013. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[7]  Sentencia C-294/95. M.P. Jorge Arango Mejía. Sentencia C-431/95 M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-060/01. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-305/13. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia C-538/16 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[8] Corte Constitucional Sentencia C-294-95. M.P. Jorge Arango Mejía. En la misma sentencia se consideró que Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. Posición reiterada en la SU-174/07. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[9] Sentencia C-060/2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz

[10] Sentencia C- 294/95. M.P. Jorge Arango Mejía

[11] Sentencia C-431/95 M.P. Hernando Herrera Vergara

[12] El Profesor Bejarano, teniendo en cuenta las decisiones de la Corte Constitucional, concretamente la sentencia 294/95 M.P. Jorge Arango Mejía, sentencia C-330/2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz y la sentencia C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, nos dice: Dicho de otra forma, lo que antes era herejía, dejó de serlo. Al arbitraje pueden someterse procesos ejecutivos, y no solamente los declarativos, pero cuando exista una regulación legal que prevea el trámite de tales ejecuciones. Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editoral Temis S.A., Bogotá, 2017. p.408.

[13] El Profesor Bejarano al respecto, y tratándose de procesos ejecutivos iniciados ante tribunal estatal en casos en los que exista cláusula arbitral, nos dice: De prosperar la excepción previa de cláusula compromisoria o compromiso en procesos ejecutivos, al ejecutante se le conculcaría su derecho constitucional de acceso a la justicia, pues no solo le quedarían cerradas las puertas de la justicia ordinaria, sino que no existiendo procedimiento arbitral ejecutivo tampoco podría formular su demanda ante árbitros.

La Corporación Excelencia en la Justicia ha acogido como propios los esfuerzos encaminados a crear un verdadero proceso ejecutivo que pueda ser conocido y decidido por árbitros. Es una necesidad apremiante porque en las grandes ciudades descongestionaría la morosa administración de justicia, atiborrada de procesos ejecutivos promovidos en su mayoría por entidades del sector financiero. Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editoral Temis S.A., Bogotá, 2017. p.460, 461.