Decisiones Relevantes
19 de agosto de 2021
Recurso de anulación – Consorcio MPS contra Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios
La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de junio de 2021, radicación 11001-03-26-000-2020-00047-00 (66030), con ponencia del Consejero Martín Bermúdez Muñoz, resolvió el recurso de anulación interpuesto por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario (USPEC) en contra del laudo arbitral proferido el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Gerardo Alfredo López Londoño (presidente), Hernando Herrera Vergara y Juan Fernando Gamboa Bernate, para resolver la controversia relativa al incumplimiento de un contrato de consultoría.
La sentencia aborda los siguientes problemas jurídico de naturaleza procesal.
1. ¿La existencia del pacto arbitral supone una estipulación clara, expresa e inequívoca de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje?
La respuesta de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue negativa. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia, la ley colombiana no exige una manifestación expresa o inequívoca de la intención de acudir a arbitraje; tampoco “impone la utilización de una fórmula sacramental”.
Por tanto, basta con que de lo pactado en el contrato “se deduzca que la voluntad de las partes fue la de someter la resolución de las controversias derivadas del contrato a la jurisdicción arbitral”.
Al respecto, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:
“La inexistencia no se deduce de la ausencia de una estipulación en la que, de manera, clara, expresa e inequívoca las partes hayan acordado acudir a arbitramento (sic). La inexistencia se deduce cuando se acredita que las partes de ninguna manera manifestaron su voluntad de pactar arbitramento (sic) y que, de lo dicho en el contrato, sin duda alguna no puede deducirse la existencia de tal voluntad”.
Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera consideró que de las referencias a arbitraje contenidas en el texto del contrato y en el pliego de condiciones, las cuales se transcriben a continuación, se deducía la intención de las partes de acudir al arbitraje.
“CLÁUSULA DECIMA CUARTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas en la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje”.
“5.18. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, interpretación o liquidación de este Contrato, será sometida a la revisión de las partes para buscar un arreglo directo, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir de la fecha en que cualquiera de las partes comunique por escrito a la otra la existencia de una diferencia y la explique someramente.
Las diferencias que no puedan ser resueltas en forma directa entre las partes se resolverán de acuerdo con la cláusula compromisoria del presente Contrato. El acuerdo a que llegue en la etapa de arreglo directo, es de obligatorio cumplimiento para las partes y presta mérito ejecutivo”.
“5.22.- SOLUCIÓN DIRECTA DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES:
Las partes, en aras de solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, la amigable composición, transacción o el arbitraje”.
Para deducir la intención de las partes, la Sección Tercera acudió a los criterios de interpretación contenidos en los artículos 1620 y 1624 del Código Civil, referidos al efecto útil de las estipulaciones contractuales y a la redacción en contra de quien redactó la cláusula, respectivamente.
En particular, la Sección Tercera consideró que de la referencia a la ‘cláusula compromisoria’, contenida en el numeral 5.18 del pliego de condiciones, debía deducirse la voluntad de las partes de acudir al arbitraje.
El Consejero Alberto Montaña Plata salvó su voto. En su opinión, el laudo debió anularse por inexistencia del pacto arbitral, considerando que, para acudir al arbitraje, “debe existir una declaración clara y expresa de la voluntad de las partes de someter sus controversias al conocimiento de un Tribunal Arbitral”.
De acuerdo con el salvamento, la cláusula de ‘solución de controversias’ del contrato enuncia varios mecanismos de solución de controversias, pero no obliga a las partes a acudir a alguno de ellos. Por su parte, el numeral 5.18 del pliego de condiciones se refiere a una ‘cláusula compromisoria’ inexistente.
Comentario del Departamento
Es cierto que el acuerdo de arbitraje no es un pacto sacramental. Sin embargo, eso no implica que no sea necesaria una manifestación inequívoca, expresa o no, de la voluntad de las partes de acudir a dicho mecanismo.
En este caso, no existe una manifestación inequívoca de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje. Por el contrario, la referencia, a título enunciativo (“tales como”), a varios mecanismos de solución de diferencias (tanto en el numeral 5.22 del pliego de condiciones como en la cláusula décima cuarta del contrato) indica que las partes previeron el arbitraje apenas como una posibilidad, pero no como un mecanismo obligatorio.
El Consejo de Estado, al aplicar los criterios de interpretación previstos en los artículos 1620 y 1624 del Código Civil, partió del supuesto de que las estipulaciones contractuales son ambiguas. Sin embargo, lo previsto en el numeral 5.22 del pliego de condiciones y en la cláusula décima cuarta del contrato no ofrece motivo de duda. La enunciación de varios mecanismos de solución de diferencias no admite una interpretación a favor de la obligatoriedad del arbitraje.
Por su parte, el numeral 5.18 del pliego de condiciones se refiere a una ‘cláusula compromisoria’ que no existe. Por lo mismo, de esa sola referencia no se puede derivar la intención de las partes de someter sus diferencias a arbitraje.
2. ¿Si el convocado interviene en la designación de los árbitros, ello supone aceptación de su parte del arbitraje y, por ende, de la existencia del pacto arbitral?
La Sección Tercera del Consejo de Estado respondió de manera negativa a este interrogante. Señaló que la existencia del acuerdo de arbitraje no puede deducirse de la concurrencia del demandado a la designación de los árbitros. Agregó que la participación en la designación de los árbitros no implica desistimiento o renuncia al reparo sobre la existencia del arbitraje, y que dicho comportamiento no puede interpretarse en contra del demandado, pues, en últimas, se trata de una expresión de la lealtad procesal con la que deben obras las partes.
En ese sentido, la Sección Tercera cuestionó la postura del Tribunal Arbitral, de acuerdo con la cual la designación de los árbitros por mutuo acuerdo es una manifestación inequívoca de su intención de acudir al arbitraje. En efecto, la Sección Tercera señaló lo siguiente:
“El hecho que la parte convocada haya participado en la designación de los árbitros no puede servir de fundamento para considerar que sí existe pacto arbitral como lo dedujo el tribunal de arbitramento (sic), sin fundamento legal alguno.
La exigencia normativa para estudiar esta causal no es oponerse a la designación de árbitros: el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 es claro en exigir simplemente que se interponga recurso contra el auto que asume competencia proferido en la primera audiencia de trámite. Esto ocurrió en el presente caso, como se advierte del acta de la audiencia llevada a cabo el 13 de junio de 2019.
Además, esa postura el tribunal (sic) ignora que la parte convocada actuó de buena fe en la designación para no dilatar el trámite, a tal punto que en dicha diligencia expresamente indicó que ‘no existe cláusula compromisoria respecto del Contrato de Consultoría No. 346 del 19 de diciembre de 2014 en su cláusula décima cuarta, puesto que solamente se hace una referencia al arbitraje y este no constituye una cláusula compromisoria’”.
3. ¿La causal segunda de anulación se configura cuando no existe pacto arbitral?
La respuesta fue negativa. El Consejo de Estado señaló que la causal segunda de anulación, referida a “la falta de jurisdicción o de competencia”, “se configura cuando un tribunal de arbitramento (sic) se pronuncia sobre (i) un asunto que no fue sometido por las partes a su decisión o (ii) una materia que no está sujeta al arbitraje”. Luego agregó:
“A diferencia de la causal del numeral 1 [del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012], en este caso no se discute que exista cláusula compromisoria o compromiso. En el supuesto de la norma antes citada [numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012], es claro que el pacto arbitral existe, pero el tribunal arbitral profirió un laudo sobre un asunto que no es transigible o que las partes no habían sometido a su decisión”.
4. ¿La declaración de un incumplimiento con una calificación jurídica distinta a la realizada por la demandante en sus pretensiones da lugar a una incongruencia por extra petita?
La Sección Tercera respondió de manera negativa a este interrogante, con fundamento en la facultad – deber de los jueces de interpretar la demanda. En efecto, señaló lo siguiente:
“[H]acía parte del ámbito de interpretación de la demanda determinar la causa petendi de la pretensión de incumplimiento. (…) En ese sentido, una interpretación integral de la demanda permitía al tribunal de arbitramento (sic) determinar que el fundamento del incumplimiento solicitado fue la imposibilidad de acceder al predio, como consecuencia de su ocupación por parte de una comunidad en La Guajira. El fallo, entonces, no es extra petita en la medida en que resolvió justamente si ese hecho era un incumplimiento por parte de la entidad contratante, al margen la calificación jurídica que podrían darle las partes (falta de planeación o desconocimiento de otra obligación contractual)”.
