Boletín virtual número 74

Septiembre de 2014

1. ¿Se vulnera el principio de Juez Competente, contenido en el artículo 29 de la CN, por el hecho de que el estatuto arbitral solo se refiera a la nulidad absoluta del pacto arbitral como causal de anulación del laudo, dejando por fuera de esta a la nulidad relativa del mismo?

La Corte Constitucional respondió afirmativamente el problema planteado. En efecto, mediante sentencia número C-572A de 2014 declaró inexequible la expresión ‘absoluta’, contenida en el numeral primero del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. A juicio de la Corte, la falta de inclusión de la nulidad relativa del pacto arbitral, como causal de anulación del laudo, “deja sin posibilidad de cuestionar, así sea por medio de un recurso extraordinario, la atribución de funciones arbitrales a individuos que no han sido expresa y válidamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma”. Por lo cual la norma no se compadece con la Constitución ni hace parte del margen de configuración del legislador en este tipo de asuntos.

La Corte Constitucional recalcó que a pesar de las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa, frente a su propósito y consecuencias, dicha distinción no justificaba el trato diferencial por parte del legislador. A juicio de esta corporación, “no se les puede dar un trato diferente porque en ambos eventos se trata de la validez del negocio jurídico que habilita la jurisdicción y la competencia de los árbitros”. Por lo tanto, en el estado de cosas actual, las partes pueden solicitar la anulación del laudo arbitral cuando el pacto arbitral adolezca de nulidad relativa, siempre que la misma haya sido puesta de presente mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto por el cual el tribunal arbitral asume competencia. Consulte providencia referida Consulte providencia referenciada

 

2. ¿El artículo 87 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo de 1984, el cual regula el término de caducidad de la acción procedente para atacar actos administrativos previos a la celebración del contrato estatal, está llamado a aplicarse en una única hipótesis?

La Sección Tercera del Consejo mediante sentencia del 29 de enero de 2014 (Rad. 250002326000 2001 02053 01) M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ) respondió de forma negativa el anterior interrogante. En dicha providencia, la sección tercera puntualiza tres diferentes hipótesis que en sentido razonable pueden derivar de la interpretación del mencionado artículo 87 en su inciso segundo, el cual sólo resulta aplicable a los procesos iniciados desde el 8 de julio de 1998 y anteriores al 2 de julio de 2012. Para la Sala, la caducidad de la acción contractual respecto del acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, y más en general, la acción que se ejerce para controlar la legalidad de un acto previo al contrato estatal y obtener el restablecimiento del derecho a obtener la utilidad dejada de percibir por la privación ilegal de la adjudicación del contrato – como por ejemplo, el acto de declaratoria desierta de la licitación o el de revocatoria de la declaración de apertura-, en términos de oportunidad de su ejercicio, admite tres hipótesis razonables de entendimiento de cara al artículo 87 del referido código. En efecto, dijo la Sección: “[l]a Sección Tercera ha reconocido la plenitud de los efectos que se derivan del texto consagrado en el comentado inciso 2º del artículo 87 del C.C.A. –norma aplicable exclusivamente a los procesos judiciales iniciados con posterioridad al 8 de julio de 1998, fecha de la publicación de la Ley 446 de julio 7 de 1998 y anteriores al 2 de julio de 2012, puesto que la presentación de demandas con posterioridad a la última fecha señalada se han de regir por las nuevas disposiciones consagradas en el artículo 164-2-c) de la Ley 1437–, la Sala estima importante puntualizar las diversas hipótesis que se contemplan y regulan dentro de la norma legal en examen, en orden a clarificar la aplicación de los diversos términos de caducidad que en ella se consagran y aclarar así los efectos que se derivan de dicha disposición.

La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo. Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito[1].

La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[2], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal. Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[3].” Consulte providencia referida

3. ¿Es competente el Magistrado Ponente para decretar la terminación del proceso mediante la expedición de alguna de las providencias que se mencionan en el artículo 180, numeral 6°, de la Ley 1437 de 2011[4]?

La Sección Tercera del Consejo de Estado[5], dio respuesta negativa a esta pregunta, mediante providencia del treinta y uno (31) de julio de 2014. Al respecto, el Consejo de Estado analizó la contradicción que existe entre el artículo 180 numeral 6° de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 243 de la misma Ley, estableciendo que debe aplicarse la regla consagrada en el artículo 125 ibídem, por lo que tales decisiones deben ser proferidas indefectiblemente por la Sala y no por el Ponente.

“(…)la jurisprudencia del Consejo de Estado adoptó el criterio de especialidad para darle solución a la tensión normativa suscitada entre el artículo 180 numeral 6 y el artículo 243 del CPACA, y con ello fijó una regla de solución de antinomias de la nueva codificación, en la que se prefiere la norma especial respecto de la general incluso por encima del criterio cronológico. En este orden se concluye que en el caso objeto de estudio esta Corporación es competente para resolver el recurso interpuesto por cuanto así lo dispone el numeral 6 del artículo 180 que regula el trámite de la audiencia inicial. (…) El auto recurrido advierte una dificultad a la que deben enfrentarse los Magistrados de tribunales administrativos quienes tienen a su cargo la dirección de la audiencia inicial, oportunidad en la que están facultados para proferir decisiones de distinta naturaleza incluso aquellas que pongan fin al proceso, y en virtud de ello, concurren en una misma audiencia dos normas de competencia funcional que le resultan igualmente aplicables a la providencia dictada en esta primera etapa procesal. (…) El artículo 125 del CPACA consagra la regla general de competencia en cuanto a la expedición de autos interlocutorios y de trámite en el juez o magistrado ponente; no obstante, esta regla tiene 4 excepciones frente a las cuales la competencia se radicó en la Sala, enunciadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243, y que hacen referencia en su orden: al auto que rechace la demanda; el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; el que ponga fin al proceso; y el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, interpuesto por el Ministerio Público, salvo en los procesos de única instancia. De otro lado, el artículo 180 numeral 6 faculta al juez o magistrado ponente para dar por terminado el proceso cuando prospere alguna de las excepciones cuando a ello haya lugar, y cuando en el desarrollo de la audiencia advierta que no se agotó con alguno de los requisitos de procedibilidad. En este entendimiento, se tiene que ambas disposiciones ofrecen consecuencias jurídicas distintas ante el mismo supuesto de hecho; de allí que, frente al cuestionamiento de quien es el competente funcional para proferir decisiones que le ponen fin al proceso como la del auto apelado que lo da por terminado para el Ministerio de Ambiente y no declara probada las demás excepciones, en la audiencia inicial; ante esta situación se pregunta, si la competencia es del magistrado ponente que la dirige o si por el contrario, tendría que proferirla la Sala de decisión (…) si bien, se adoptó como criterio interpretativo para resolver tensiones al interior de un mismo cuerpo normativo el cronológico y el de especialidad, lo que conduciría a concluir que la competencia para declarar por terminado el proceso en audiencia inicial, es del Magistrado Ponente, sin embargo, conforme a lo establecido por la Corporación en la cita que precede se debe aplicar la regla de competencia señalada en el 125 del CPACA en virtud de la cual, las decisiones enunciadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del 243 serán proferidos por la Sala, esto, sobre la base de que estas dos normas constituyen el pilar fundamental del recurso de apelación de autos y son las reglas articuladoras del régimen aplicable a este medio de impugnación. (…) la magistrada ponente carecía de competencia funcional para declarar probada una excepción previa que pone fin al proceso, por cuanto el artículo 125 del CPACA preceptúa que en aquellos casos en los que se precluya el proceso, la competencia para ello es de la Sala de Decisión, lo que da lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado en la audiencia inicial, en atención a que se configuró la causal segunda del artículo 140 del CPC, aplicable por remisión del artículo 208 de la nueva codificación, esto es, “cuando el juez carece de competencia”, comoquiera que la competencia para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible era de la Sala de Decisión del Tribunal y no de la Magistrada Ponente.” Consulte providencia referida

4. ¿Es aplicable el código general de proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, a actuaciones procesales surtidas con base en el código de procedimiento civil entre el 1 de enero y el 25 de junio de 2014?

La Sección Tercera del Consejo de Estado respondió negativamente el interrogante, en providencia del pasado 6 de agosto, expediente 50408. Lo anterior a pesar de que la Sala Plena del Consejo de Estado había determinado la vigencia del código general del proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a partir del 25 de junio fecha en la que ya se había proferido un auto en virtud del cual se definió que el código general del proceso sí regía en la jurisdicción contencioso administrativa ( Expediente 49.299). puesto que los motivos que tuvo el Consejo Superior de la Judicatura para suspender la entrada en vigencia del código general del proceso mediante el acuerdo PSAA1310073, no son aplicables a la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que ésta, por oposición a lo que ocurre en la jurisdicción ordinaria, sí tiene la infraestructura para atender el proceso oral.

Ahora la Sección Tercera de la Corporación en la providencia del 6 de agosto de 2014 impuso unos límites a la decisión del pasado 25 de junio de 2014. La problemática se planteó a propósito de un recurso de apelación interpuesto ante un Tribunal Administrativo en febrero de 2014, contra un auto que había negado el amparo de pobreza; frente a esta situación, se discutía si procedía avocar el conocimiento de tal recurso de alzada, visto que el código general del proceso no establece este medio de impugnación contra esa providencia.

Para resolver el interrogante se argumentó con base en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la ley 1564 de 2012, y se dispuso que las actuaciones surtidas con fundamento en el código de procedimiento civil, en el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 25 de junio de 2014, se tendrán como situaciones jurídicas consolidadas y por lo tanto se regirán hasta su terminación por las normas con base en las cuales fueron adelantadas. Lo anterior, atendiendo a la ambigüedad que se generó sobre la vigencia de uno y otro código en el periodo descrito y en aplicación del aforismo error communis facit ius. En consecuencia se declaró procedente el recurso de apelación contra el auto que había negado el amparo de pobreza, pues se consideró que esta era una situación jurídica consolidada bajo el régimen del código de procedimiento civil. Consulte providencia referida

5. ¿Existen diferencias entre jurisprudencia, doctrina probable y precedente?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 5 de agosto de 2014[6], tuvo oportunidad de precisar las aludidas categorías jurídicas, habida cuenta que al abordar el estudio del cargo propuesto en la respectiva demanda con la que se sustentó el recurso extraordinario de casación se advirtió que el recurrente se refirió indistintamente a aquellas al momento de sustentar la censura.

En relación con el primero de los conceptos anunciados, se señala que “la jurisprudencia es la disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces, marco dentro del cual algunos la refieren exclusivamente a las decisiones de la altas cortes, mientras otros, a la generalidad de los mismos.”

El precedente, por su parte, puede definirse como “una decisión relativa a un caso particular que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores, en forma persuasiva o vinculante; y como tales, susceptibles de ser universalizada para ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual al ordenamiento jurídico. Conforme a tal noción, el precedente es la primera decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía (precedente vertical), o del propio juez (precedente horizontal o auto precedente), que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o posteriores en forma persuasiva o vinculante por el propio juez o por los jueces de menor jerarquía, adquiriendo efectos normativos para casos posteriores.”

Finalmente, la doctrina probable es una “institución encaminada a llenar vacíos, interpretar problemas jurídicos y brindar soluciones a lagunas jurídicas, con fundamento en la jurisprudencia de las cortes de casación”, la cual está consagrada en nuestro país en el artículo 4º de la Ley 169 de 1986[7].

 

En consecuencia, luego de clarificar los anteriores conceptos, recuerda la Corte que “el respeto a la jurisprudencia de las cortes y en particular de esta Corporación, inclusive del auto precedente, surge basilar en la tarea de administrar justicia. Por esto, cuando un funcionario investido de jurisdicción se apresta a resolver un caso y en la materia controvertida lo encuentra igual a otro decidido en el pasado, no puede pasarlo de largo, precisamente, en protección del derecho a la igualdad, así como de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima”, a lo cual agrega que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial “los jueces se encuentran facultados para acoger o apartar el precedente, según las circunstancias concretas presentes en cada caso. Lo primero, significa compartirlo y tomarlo como fuente orientadora e inspiradora de su decisión. Lo segundo, desconocerlo y propiciar una solución diferente, en cuyo caso deben expresar motivos sólidos para rechazarlo.” Consulte providencia referida

 


[1] Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto -puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma.

[2] De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia.

[3] Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente.

[4] Artículo 180 numeral 6. Decisión de excepciones previas.

[5] Auto de 31 de julio de 2014. Exp. 54001-23-33-000-2012-00183-01(49106). M.P. Enrique Gil Botero. Medio de control: reparación directa (sección tercera).

[6] Expediente 11001-31-10-015-2006-00936-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

[7] Esta norma señala que “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.