Boletín virtual número 97

3 de marzo de 2017

Marzo de 2017

1. En el marco de la acción de tutela contra providencias judiciales ¿procede la causal por desconocimiento del precedente judicial cuando un Tribunal contencioso, en una acción de reparación directa, desatiende el precedente del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por falla del servicio, con ocasión de la muerte de un agente de la policía que, junto con otros, se desplazó, por orden de un superior jerárquico, en zona de riesgo sin que, previamente, sus superiores cumplieran con la obligación de solicitar el acompañamiento del ejército?

En sentencia de tutela T- 582 del 25 de octubre de 2016, con ponencia de magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la sala cuarta de la Corte Constitucional respondió de forma afirmativa a este interrogante.
En efecto, particularmente en relación con el cargo de desconocimiento del precedente judicial, la Corte consideró que el fallo objeto de tutela desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado: «[…] por su conexidad con el tema, [la decisión del Consejo de Estado] resulta un precedente aplicable al presente asunto, dada la similitud de elementos fácticos entre uno y otro caso que amerita resolver la cuestión de la misma manera, es decir, conforme con el principio de obediencia debida, en los términos abordados en dicha sentencia y que, valga reiterar, recoge la posición de esta Corporación sobre la materia […] Sin embargo, a pesar de haberse proferido dicho pronunciamiento con anterioridad y siendo pertinente su consideración para la solución del caso concreto por tratarse de una situación análoga, el Tribunal Administrativo del Cesar omitió referirse a este, sin expresar las razones para apartarse del mismo o simplemente desconocerlo». En términos más precisos, la Corte consideró que el Tribunal, «sin cumplir con la carga de argumentación estricta», se alejó del precedente judicial del Consejo de Estado cuando, al resolver la acción de reparación directa por falla en el servicio, redujo en un 50% el quantum indemnizatorio a cargo de la demandada argumentando una concurrencia de culpas con el agente. En efecto, para la Corte, esta decisión contrasta con el precedente del Consejo de Estado que, en su momento, consideró que, en cambio, al agente de policía no le era imputable responsabilidad alguna por haber obedecido una orden de traslado sin que haya mediado, por parte de su superior jerárquico, una solicitud de acompañamiento del ejército. Esto, porque, contrario a lo dispuesto en la sentencia impugnada, para el Consejo de Estado no se trata de una orden cuyo contenido justifica un límite al principio de obediencia debida: «la desobediencia solo resulta admisible en aquellos eventos en los cuales el mandato o la orden superior resulte “manifiestamente” ilegal o inconstitucional, pues de otra manera no podría garantizarse el mantenimiento de la disciplina dentro de la Fuerza Pública». Consulte aquí la jurisprudencia

2. ¿La aplicación anticipada del Código General del Proceso configura la causal de nulidad procesal por trámite inadecuado?

De acuerdo con la sentencia SC451-2017, radicación no. 11001-31-03-015-2011-00605-01, del 26 de enero de este año, magistrado ponente Fernando Giraldo Gutiérrez, la aplicación anticipada del Código General del Proceso no configura per se la causal de nulidad procesal por trámite inadecuado. En el caso concreto el juez de primera instancia aplicó, con posterioridad a la realización de la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, las normas procedimentales del proceso verbal contenidas en el Código General del Proceso que para la fecha no estaban vigentes. Para la Corte, este cambio de ruta procesal si bien configura una irregularidad, no implica nulidad porque esta solo se configura cuando “hay una sustitución íntegra del procedimiento y no cuando surgen alteraciones de una o varias fases”. Consulte aquí la jurisprudencia

3. ¿Si en un proceso de divorcio el juez de segunda instancia decreta de oficio la nulidad del matrimonio, estaría violando su competencia funcional y el principio de congruencia al proferir una sentencia extra petita?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia del 25 de enero de 2017¹ respondió de manera negativa a este interrogante, al resolver un recurso de revisión contra una sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro de un proceso verbal de divorcio, y se adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de declarar nulo el matrimonio por la existencia de un vínculo matrimonial anterior. En este caso, se alegó por la demandante en el recurso de revisión que la sentencia era nula por falta de competencia funcional del juez de segunda instancia, y por haber proferido una sentencia por fuera de las pretensiones de la demanda (extra petita), afectando el principio de congruencia. La Corte consideró que, aunque el Código de Procedimiento Civil prescribe las competencias expresas dentro de las cuales el juez de segunda instancia se puede mover, también le impone el deber de que, cuando encuentre excepciones o nulidades que deban ser declaradas de oficio, lo haga en la sentencia. En el caso de la nulidad del matrimonio por vínculo matrimonial anterior, esta es una de las nulidades que consagra el Código Civil como de carácter absoluto, insaneable y que se puede declarar de oficio por el juez, por lo que el fallador de segunda instancia acertó al declararla así en su sentencia, sin desconocimiento alguno de su competencia funcional ni del principio de congruencia de la sentencia. Consulte aquí la jurisprudencia

4. ¿El principio de non reformatio in peius es absoluto?

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de enero de 2017, radicación número 11001-03-15-000-2015-02281-01, con ponencia de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, respondió de forma negativa a este interrogante, al decidir sobre una acción de tutela contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que excluyó un factor salarial de la liquidación pensional a pesar de que ese asunto no era objeto de discusión en apelación. La Corporación concluyó que la decisión del Tribunal Administrativa no fue contraria al principio de non reformatio in peius, teniendo en cuenta que este no es absoluto. En palabras de la Sección Cuarta: “[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desconoció el principio de non reformatio in peius, toda vez que el aplicar este de manera absoluta en el asunto en estudio significaría ordenar un reconocimiento pensional con inclusión de un factor salarial no amparado legalmente, es decir, auspiciar una decisión administrativa que no se ciñe íntegramente al ordenamiento jurídico y que desconoce el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, además que privilegia el interés particular del recurrente único. (…) el Tribunal ad quem, sí estaba facultado para excluir el quinquenio de la liquidación pensional [del actor], toda vez que, luego de realizar el estudio necesario para desatar la apelación -determinación de factores salariales para la liquidación pensional-, concluyó que ese factor salarial no remunera directamente el servicio y, además, fue reconocido de manera extralegal.” Consulte aquí la jurisprudencia

5. ¿En un proceso arbitral en Colombia que conozca de temas regulados en la Comunidad Andina de Naciones, un tribunal arbitral que no cumpla con el trámite de interpretación prejudicial obligatoria puede generar la existencia de una causal de anulación del laudo arbitral?

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 2016² (Rad. No. 11001-03-26-000-2016-00063-00(56845)), con ponencia del doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA respondió afirmativamente el anterior interrogante al afirmar que “En efecto, la ausencia de interpretación prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del laudo arbitral que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso. Ergo, la misma resulta intangible al derecho nacional, de ahí que el legislador no pueda modificar, suprimir o alterar la aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del acervo de cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más, tiene su origen en el derecho comunitario andino.” La Corte al tratar el tema del juez de anulación, resalta que “el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones ha dispuesto que por vía de integración normativa y atendiendo la supremacía del ordenamiento comunitario sobre el nacional, al juez de anulación (en el caso Colombiano la Sección Tercera del Consejo de Estado o la respectiva Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial) le corresponde, “por encima de las limitaciones formales de su normatividad interna”, declarar la nulidad de la sentencia o laudo que no haya dado lugar a la interpretación prejudicial obligatoria, de manera tal que, para todos los efectos jurídicos, este supuesto se subsume como una más de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normatividad interna.” Consulte aquí la jurisprudencia

6. ¿Cuándo el término de duración del proceso venza sin que el juez lo prorrogue, se configura la causal de nulidad insaneable y de pleno derecho, por pérdida de la competencia judicial?

La respuesta es positiva de acuerdo con el auto de 31 de enero de 2017 proferido por el Magistrado Sustanciador ÁLVARO FERNANDO TREJOS BUENO, de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales (proceso declarativo de  prescripción adquisitiva extraordinaria de ANTONIO JOSÉ GRISMALDO y otro contra ANA JUDITH DURANGO MADRID y otros, radicación 2004 – 00091), que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de primer grado, declaró la nulidad insaneable de todo lo actuado en primera instancia a partir del vencimiento del término de duración del proceso.

En la decisión se consideró que “ante la ausencia de algún proveído mediante el cual se prorrogara la competencia, la misma se perdió por el paso del tiempo”. Si bien conforme el Código de Procedimiento Civil esto no era causal de nulidad “en vigor del artículo 121 del Código General del Proceso sí se generaba nulidad de pleno derecho, cosa que se estructuró en el caso analizado merced a la emisión de la sentencia” de primera instancia cuando ya se había vencido de término de duración del proceso. Consulte aquí la jurisprudencia

________

1. M.P: Margarita Cabello Blanco, Exp: SC444- 2017.

2. La obligatoriedad de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para las autoridades de los Estados Miembros de la misma ha sido un punto reiterado en nuestra jurisprudencia en la Sección Tercera del Consejo de Estado en los fallos de 9 de agosto de 2012, Exp. 43281 y en la sentencia de 1° de agosto de 2016, Exp. 54315.