Decisiones Relevantes
15 de abril de 2021
Laudo arbitral Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. contra la República de Colombia
Por medio del laudo del 12 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral -constituido el 19 de diciembre de 2017- adelantado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) dirimió la controversia entre Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. contra la República de Colombia, con ocasión a la decisión del estado colombiano de intervenir administrativamente a Electricaribe S.A. E.S.P. en noviembre de 2016 y su posterior decisión de liquidar dicha sociedad, que -a juicio de las demandantes- configuran vulneración del tratado bilateral de inversión suscrito entre España y Colombia en el 2005.
En el laudo arbitral, el Tribunal decidió i) desestimar todas las pretensiones de la parte convocante relativas a las violaciones del Tratado de inversión invocado, ii) declarar que carecía de jurisdicción para conocer de las reconvenciones de la demandada, y iii) determinar que cada parte asumiría sus propios gastos de representación y asistencia jurídica.
Estos son algunos de los interrogantes resueltos por el Tribunal integrado por los árbitros Eric Schwartz, Alexis Mourre y Stephen Drymer (Presidente).
1. ¿Cuándo puede un inversionista iniciar válidamente un arbitraje de inversión?
A juicio del Tribunal, un inversionista está facultado para ello cuando estima que se ha incurrido en una vulneración a un Tratado Internacional de Inversión, que en el caso en concreto se refiere al Acuerdo entre El Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones del 31 de marzo de 2005 -en adelante “Tratado”.
En este sentido precisó la Corporación que “un inversionista puede iniciar válidamente un arbitraje basado en una presunta vulneración del Tratado y en los daños de los que razonablemente tuvo conocimiento”.
2. ¿Aunque las partes acuerden una fecha límite de prescripción de las reclamaciones, si el inversionista tiene conocimiento de la presunta vulneración al Tratado y los daños causados en fecha posterior, opera la prescripción?
Este cuestionamiento fue contestado de forma negativa en el laudo, teniendo en cuenta que “[e]l Artículo 10(5) del Tratado establece la regla (convencional) de que la reclamación de un inversionista prescribirá cuando el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos antes de la prescripción”.
Adicionalmente el Tribunal puntualizó que el arbitraje de inversión puede iniciarse teniendo en cuenta eventuales vulneraciones al Tratado y los daños que razonablemente conoció “sólo [sic] después de la fecha límite de prescripción, aunque haya tenido conocimiento de algunas de las circunstancias de su reclamación antes de esa misma fecha” y determinó para el caso en concreto que las integrantes de la parte convocante no “especifican la fecha exacta en que se produjeron algunas de las supuestas infracciones del Tratado. No obstante, […] el hecho de que Colombia tuviera obligaciones legales antes de la fecha límite, o incluso que realizara conductas incompatibles con dichas obligaciones antes de la fecha límite de prescripción, no impide, sin más, el derecho de las Demandantes a invocar infracciones del Tratado y daños de los que razonablemente tuvieron conocimiento sólo [sic] después de la fecha límite de prescripción.”
3. ¿Cuándo se entiende probada la conducta arbitraria de un Estado?
El Tribunal Arbitral señaló en el laudo que el derecho internacional tiene un alto grado de exigencia para acreditar la conducta arbitraria de un Estado y que “[p]uede haber varios indicios de conducta estatal arbitraria, pero en general la arbitrariedad se encontrará cuando la conducta del Estado sea contraria al estado de derecho e implique un grado de irregularidad en la conducta del Estado”. (Subrayas ajenas al texto original)
Al respecto, se puntualizó que puede que infracciones al derecho interno sean la base de violaciones internacionales, pero que ello no es suficiente ni automático, pues el “Tribunal no considera que en todos los casos la violación por parte de un Estado del derecho interno satisfaga, sin más, el umbral de la conducta arbitraria del Estado tal como se entiende en el derecho internacional”.
Finalmente, en el caso sub examine el laudo precisó de forma expresa que “el Tribunal no considera que la conducta de Colombia con respecto al proceso de revisión de tarifas aplicable haya sido incompatible con sus obligaciones en virtud del marco regulatorio existente y, en particular, el proceso aplicable en virtud de la Ley 142”, y adicionó que las convocantes “tampoco han aportado pruebas que demuestren que Colombia “se apartó de manera fundamental” del proceso previsto en la Ley 142”.
4. ¿La reclamación de la parte convocante, fundamentada en la conveniencia política del Estado para infringir obligaciones del Tratado, requiere prueba?
Sí, así se infiere del laudo arbitral en comento al determinar que “las pruebas presentadas por las Demandantes están muy lejos de establecer que las consideraciones políticas, si las hubiere, tuvieron una “incidencia determinante” en la decisión de intervenir Electricaribe o que fueron la razón “prevaleciente” para la decisión”.
Lo anterior se ve fortalecido al tener en cuenta que el Tribunal Arbitral determinó que las sociedades demandantes “no aportan pruebas directas que apoyen la afirmación de que la SSPD, el presidente o cualquier otra entidad pública pertinente consideraron la posibilidad de conseguir el apoyo de los políticos de Costa Caribe como motivo para intervenir Electricaribe”.
5. ¿Teniendo en cuenta lo previsto el Tratado, está prohibido para el Estado colombiano realizar expropiaciones?
Este interrogante se respondió afirmativamente en el laudo, donde el Tribunal Arbitral señaló para el caso en concreto que Colombia tiene prohibido expropiar inversiones, salvo cuatro (4) excepciones, igualmente previstas en el Tratado. De forma expresa, señaló el Tribunal en el laudo:
“En virtud del artículo 4 del Tratado, Colombia tiene prohibido expropiar la inversión de las Demandantes a menos que se cumplan las cuatro condiciones establecidas en dicho artículo. Como han alegado las Demandantes, el Tratado establece que una expropiación será ilegal a menos que se lleve a cabo para fines de utilidad pública, de conformidad con el debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y si va acompañada de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”.
Como corolario de lo anterior, el Tribunal decidió en el caso en concreto que “la con base en la totalidad de las pruebas que se le han presentado, que la administración forzosa de Electricaribe fue un acto de buena fe y permisible dentro de las potestades reglamentarias de Colombia. Por lo tanto, la medida no es indemnizable en virtud del artículo 4 del Tratado”.
6. ¿El estándar de plena protección y seguridad (PSP) es un estándar de responsabilidad absoluta que no debe ser probado?
Este planteamiento fue resuelto de forma negativa en el laudo, donde el Tribunal Arbitral aclaró que la plena protección y seguridad del inversionista no se funda en una responsabilidad absoluta y automática sino que la responsabilidad del Estado debe fundarse en medio de prueba que demuestren que el inversionista sufrió pérdida, en palabras del Tribunal:
“[E]xiste ahora un reconocimiento común entre los tribunales internacionales de que el estándar de PSP es de diligencia debida. Esto significa que la PSP no es un estándar de responsabilidad absoluta por el que se compromete automáticamente la responsabilidad de un Estado basándose en pruebas de que la inversión del inversionista sufrió una pérdida física.”
Sobre este mismo punto, respecto del asunto concreto sometido a decisión arbitral, en el laudo se dejó claro que “las Demandantes no han demostrado cómo ha cambiado la conducta de Colombia en relación con el fraude de electricidad y la morosidad de los pagos desde antes de que Gas Natural invirtiera en la Compañía”.
Finalmente, el Tribunal concluyó puntualmente que “la jurisprudencia internacional deja claro que la PSP no es un estándar de responsabilidad absoluta. Un inversionista debe demostrar algo más que un perjuicio a su inversión. En particular, el inversionista debe demostrar que la conducta del Estado fue incompatible con un estándar mínimo y objetivo de protección”, y reiteró que los medio probatorios que aportó la parte convocante poco hicieron para abordar la conducta del Estado colombiano.
7. ¿Existe una regla clara en la legislación sobre la posibilidad de que los estados puedan formular demanda de reconvención cuando se trata de inversiones extranjeras?
No, así resolvió el interrogante el Tribunal Arbitral, el cual precisó que se debe examinar cada caso en concreto para poder establecer si procede la reconvención -según el tratado aplicable-.
De forma puntual, el laudo señaló que:
“No existe una regla clara en la legislación sobre inversiones internacionales en lo que respecta a la admisibilidad, en principio, de las reconvenciones de los Estados anfitriones en una controversia sobre inversiones internacionales. La jurisdicción de un tribunal de inversiones sobre las reconvenciones de los Estados anfitriones debe determinarse caso a caso, mediante un análisis basado en la redacción del tratado aplicable. Este es el enfoque que han adoptado los tribunales en todos los casos presentados por las Partes en el presente Arbitraje”.
Ahora bien, en el asunto sometido a decisión arbitral, el Tribunal debió analizar si de cara al Tratado, el Estado colombiano podía formular demanda de reconvención contra los inversionistas. En dicha labor, la Corporación interpretó el artículo 10 del Tratado y arribó a la conclusión de que la solución de controversias estaba claramente delimitada y que no consagraba la posibilidad de reclamaciones por parte del Estado.
En palabras del Tribunal, se “considera que el proceso de solución de controversias establecido en el Tratado está definido con bastante precisión. Además, el Tratado se refiere en múltiples ocasiones a las reclamaciones “de un inversionista”, mientras que en ninguna ocasión se refiere a las reconvenciones del Estado”.
Para el Tribunal Arbitral resultaba dudoso que “en el contexto de un procedimiento de solución de controversias definido con tanta precisión, las Partes Contratantes hubieran omitido ocuparse de las reconvenciones de los Estados si realmente tuvieran la intención de que la jurisdicción de un tribunal arbitral se extendiera a las mismas”.
Así las cosas, el Tribunal decidió -finalmente- declarar que el Tribunal carecía de jurisdicción para conocer y fallar sobre las reconvenciones del Estado colombiano, por lo que renunció a su jurisdicción sobre ese punto en particular y se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre las cuestiones planteadas como reconvenciones.
8. ¿Según lo establecido en el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), hay lugar a que las costas del arbitraje puedan asumirse a prorrata por las partes?
Sí, así lo reconoció el laudo en comento, donde reconoció que las costas están reguladas en los artículos 38 a 40 del Reglamento de la CNUDMI y donde hizo referencia puntual a los artículos 40(1) y (2) ídem.
Puntualmente los enunciado artículos 40(1) y (2) establecen que:
“(1) Salvo lo dispuesto en el párrafo 2, en principio, las costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
(2) Respecto del costo de representación y de asistencia de letrados a que se refiere el inciso e) del artículo 38, el tribunal arbitral decidirá, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, qué parte deberá pagar dicho costo o podrá prorratearlo entre las partes si decide que el prorrateo es razonable.”
Para el caso en concreto, el Tribunal consideró que las costas debían ser asumidas en partes iguales por las partes por considerarse que ambas formularon reclamaciones y ninguna de las reclamaciones tuvieron prosperidad, por lo que se estimaba que -tanto la parte convocante como la parte convocada- eran consideradas partes vencidas. En palabras de la Corporación arbitral:
“[E]l Tribunal opina que dichas costas deben ser prorrateadas partes iguales (50/50) entre las Demandantes y la Demandada. Tanto las Demandantes como la Demandada han presentado reclamaciones y reconvenciones en este arbitraje. Ni las reclamaciones de las Demandantes ni las reconvenciones de la Demandada han prosperado. Por consiguiente, puede entenderse que cada una de las Partes es una “parte vencida”, como se establece en el artículo 40(1) del Reglamento de la CNUDMI”.
Y por último, en el laudo se agregó que “ninguna circunstancia del caso justifica razonablemente una asignación o reparto diferente” por cuanto “ambas Partes se han comportado de manera profesional, cooperativa, razonable y con miras a promover la eficiencia de las actuaciones arbitrales”.
