Decisiones Relevantes
18 de mayo de 2021
Laudo Arbitral América Móvil S.A.S. de C.V. – Comunicación Celular S.A. (Comcel) contra La República de Colombia.
El tribunal arbitral integrado por los árbitros José Martínez de la Hoz, Rodrigo Oreamuro y Luca Radicati di Brozolo, mediante laudo proferido el 7 de mayo de 2021 (Caso CIADI No. ARB (AF)/16/5), dirimió las controversias surgidas entre América Móvil S.A.S. de C.V., actuando por cuenta propia y en representación de su subsidiaria colombiana, Comunicación Celular S.A. (Comcel), (demandante) y la República de Colombia (demandada), sometidas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El objeto de la controversia puesta en consideración del tribunal giró en torno a la alegada expropiación del Derecho a la no Reversión[1] y de los Activos[2] de la filial colombiana de la demandante, en supuesta violación del artículo 17-08 del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia del 13 de junio de 1994 (en adelante, el Tratado).
En el referido laudo se resolvieron los siguientes problemas jurídicos de carácter procesal:
1. Con el propósito de resolver sobre su jurisdicción ¿Es correcto que el Tribunal efectúe únicamente un análisis preliminar de los hechos y las pretensiones, sin estudiar los argumentos de fondo de las partes?
Este interrogante fue resuelto de forma afirmativa por el tribunal, al decidir sobre la primera, segunda y tercera objeción a la jurisdicción formuladas por Colombia, consistentes en que a su juicio el reclamo de América Móvil:
- No consistía en un reclamo por expropiación, sino que tenía sustento en la violación de expectativas legítimas y de la obligación de conceder al inversionista un trato justo equitativo, asuntos no protegidos por el Tratado;
- Es una cuestión de derecho colombiano, que solo puede ser resuelta por jueces colombianos, al tratarse de la existencia o no del Derecho a la no Reversión;
- Comprenden, además de la aplicación e interpretación del derecho colombiano, la interpretación y ejecución de las obligaciones del Estado según los Contratos de Concesión relacionados con la controversia. En ese orden de ideas, se trataba de una controversia de carácter contractual.
En el laudo objeto de análisis se indicó que, para decidir sobre su jurisdicción, el tribunal internacional debe tomar como punto de partida las pretensiones de la parte demandante y determinar “(…) si, de ser probados, los hechos alegados como base del reclamo serían susceptibles de constituir el acto ilícito cuya existencia se afirma”. Acerca del particular, el tribunal señaló que de conformidad con el artículo 17-17 del Tratado, en la fase de análisis de la competencia el tribunal debe limitarse a efectuar un análisis prima facie de las alegaciones[3]. En consecuencia, el tribunal rechazó la primera y segunda objeción a la jurisdicción formulada por Colombia, al estar relacionadas con el fondo de la controversia.
2. El cumplimiento de los requisitos previos al arbitraje establecidos en un tratado ¿configuran una condición para la validez de acudir a arbitraje?
Este interrogante fue respondido de forma negativa por el tribunal internacional, al decidir la cuarta objeción a la jurisdicción formulada por Colombia, con la salvedad de aquellos casos en los cuales así se haya especificado de forma clara e inequívoca. La referida cuarta objeción se sustentó principalmente en el incumplimiento de América Móvil de los requisitos del Tratado para la notificación de la controversia, específicamente omitió indicar la reparación solicitada y su monto (Regla 1 del Anexo al artículo 17-16 del Tratado), razón por la cual el consentimiento de Colombia para acudir a arbitraje nunca se perfeccionó.
Acerca del particular el tribunal señaló que el cumplimiento de los requisitos de la comunicación de intención de someter la reclamación a arbitraje no tiene relación con el consentimiento, como sigue:
“A este respecto, el Tribunal concuerda con el criterio sentado en el caso Casinos Austria c. Argentina, en el que se dijo:
Salvo que los requisitos previos al arbitraje se formulen de manera clara e inequívoca como condiciones rigurosas para la validez de solicitar la intervención del tribunal, en el arbitraje en materia de tratados de inversión se justifica un enfoque más flexible y menos formalista.
Por lo tanto, solo si los términos del Tratado son claros al respecto, puede afirmarse que una disposición contiene un requisito del consentimiento al arbitraje, lo que no sucede con la Regla 1”.
Así las cosas, el tribunal rechazó la cuarta objeción a la jurisdicción formulada por la demandada, comoquiera que los requisitos antes indicados no resultaban relevantes para determinar el consentimiento de Colombia, y por ende, la jurisdicción del tribunal.
3. ¿El tribunal arbitral internacional debe atenerse a la determinación del contenido del derecho nacional realizada por parte del juez doméstico?
La respuesta a este interrogante por parte de la mayoría de los miembros del tribunal es afirmativa. No obstante, el árbitro José Martínez de la Hoz emitió una opinión disidente acerca del particular.
Según la opinión de la mayoría de miembros del tribunal, el derecho internacional reconoce que el juez nacional “(…) es el único intérprete autorizado de su propio derecho y que, por ende, el juez internacional no está facultado a actuar como juez de apelación respecto a las sentencias de los jueces domésticos”.
En ese sentido, se indicó que le está vedado al juez internacional desviarse de la aplicación de la ley nacional realizada por los tribunales domésticos, así como también imponer su propia postura respecto de cómo debería ser resuelta la cuestión a la luz del derecho nacional. No obstante, dicha obligación no es absoluta, comoquiera que existen dos hipótesis en las cuales el juez internacional no está obligado a aceptar los pronunciamientos judiciales domésticos, a saber:
“a) las sentencias que son el fruto de un procedimiento judicial gravemente defectuoso desde el punto de vista procesal – que se suelen calificar como denegación de justicia – o, en casos aún más excepcionales, desde el punto de vista del resultado sustancial.
b) las sentencias claramente incompatibles con el derecho internacional, pues implican una violación directa de una regla internacional”.
De no aceptarse esta regla, indicó el tribunal que “(…) se abrirían las puertas a abusos del arbitraje de inversión, pues se permitiría a los inversionistas eludir la determinación de la situación jurídica efectuada por los jueces nacionales, simplemente impugnando como expropiatorio un acto de otro poder (ejecutivo o legislativo) de fecha anterior a las sentencias de los jueces nacionales acerca del derecho objeto de la alegada expropiación”. A juicio del tribunal internacional, esta regla es aplicable no solo cuando la expropiación es perpetrada por el poder ejecutivo o legislativo, sino también cuando proviene de un pronunciamiento judicial, como en el caso planteado por América Móvil.
En ese sentido, la aplicación del derecho interno efectuada por tribunales domésticos puede ser cuestionada e ignorada por un tribunal internacional solamente cuando resulte arbitraria o irracional.
Así las cosas, y respecto del asunto bajo examen, el tribunal determinó el hecho de que América Móvil señalara la Sentencia C-555 de 2011 proferida por al Corte Constitucional colombiana como una medida presuntamente expropiatoria, no resulta suficiente para que el tribunal la excluyera del análisis sobre la existencia del Derecho a la no Reversión. Por el contrario, el árbitro José Martínez de la Hoz afirmó en su opinión disidente que la resolución del asunto sometido a consideración del tribunal no requería la revisión de la interpretación del derecho colombiano efectuado por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, comoquiera que el objeto del arbitraje era determinar precisamente si dicha sentencia constituyó una expropiación del Derecho a la no Reversión, en violación del derecho internacional y del Tratado.
CONSULTE EL LAUDO
[1] En el laudo arbitral se definió el Derecho a la no Reversión de la siguiente manera: El derecho de Comcel, alegado por la demandante, de mantener la propiedad de los Activos al finalizar los Contratos de Concesión relacionados con la controversia.
[2] En el laudo arbitral se definición Activos de la siguiente manera: Activos directamente afectados a los servicios de telefonía móvil celular prestados por Comcel, con exclusión de las frecuencias radioeléctricas.
[3] Esta postura fue sustentada por el tribunal internacional en las siguientes decisiones: Nations Energy, Inc. y otros c. República de Panamá, Caso CIADI No. ARB/06/19, Laudo del 24 de noviembre de 2010; Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/01/13, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, entre otras.
