Decisiones Relevantes
15 de octubre de 2021
Laudo Arbitral Eco Oro Minerales Corp contra La República de Colombia (Caso CIADI No. ARB/16/41).
El Tribunal Arbitral de Inversión conformado por los árbitros Juliet Blanch, Horacio A. Grigera Naón y Philippe Sans, mediante laudo del 9 de septiembre de 2021 (Caso CIADI No. ARB/16/41), dirimió las controversias surgidas entre Eco Oro Minerales Corp (demandante) y la República de Colombia (demandada), sometidas al Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El objeto de la controversia puesta a consideración del referido Tribunal giró en torno a la alegada expropiación ilícita, progresiva e indirecta de la inversión de Eco Oro Minerales Corp, en violación del capítulo 8 del Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre Colombia y Canadá, como consecuencia de las medidas adoptadas por la demandada relacionadas con la prohibición de la actividad minera en el páramo de Santurbán.
En el laudo arbitral se resolvieron los siguientes problemas jurídicos de naturaleza procesal:
1. ¿Un Estado parte del TLC puede válidamente enervar la jurisdicción del Tribunal, negando los beneficios del Capítulo 8 del TLC al inversionista del otro Estado parte, en el evento en el que dicho inversionista sea de propiedad o se encuentre controlada por empresas de un país que no sean parte del TLC?
Este interrogante fue resuelto por el Tribunal Arbitral de forma afirmativa, de acuerdo con el artículo 814 (2) del TLC. Sin perjuicio de lo anterior, el Panel Arbitral aclaró uno de los supuestos de hecho previstos por el mencionado artículo.
En lo relativo a que el inversionista sea propiedad de una empresa que no sea parte del TLC, el Tribunal manifestó que dicho supuesto no se refiere a que el inversionista sea “mayoritariamente” de propiedad de una empresa que no es parte del TLC, sino que dicha empresa debe ostentar la titularidad del 100% de las acciones del inversionista, como sigue: “The FTA does not refer to a majority or partial ownership, it simply specifies ownership and it contains no definition. The ordinary meaning of “own”, when not circumscribed by adjectives such as “partial” “shared” or “majority” connotes full or complete ownership””.
En todo caso, en el asunto en particular, el Tribunal consideró que no existían pruebas que permitieran afirmar que Eco Oro Minerales Corp no era de propiedad o no estaba controlada por inversionistas de un país que no era parte del TLC, razón por la cual Colombia no tenía derecho a negarle los beneficios del Capítulo 8 del TLC, a pesar de así haberlo manifestado a la demandante mediante comunicación del 15 de diciembre de 2016.
2. ¿Bajo el artículo 838 del referido TLC, el Tribunal carecería de jurisdicción rationae personae en el evento en el que el beneficiario real de una reclamación sea una empresa de un país que no es parte del TLC?
Este interrogante fue resuelto de forma negativa por el Tribunal. El panel arbitral enfatizó que el Tratado no contiene disposición alguna que le indique que para definir si la parte demandante resulta ser un inversionista en los términos del TLC, deba realizar un análisis respecto de los beneficiarios reales del demandante.
En consecuencia, y comoquiera que Eco Oro Minerales Corp es una empresa constituida de acuerdo con las leyes de Canadá (Estado Parte), fue considerada como inversionista en los términos del TLC, y por tanto, el Tribunal declaró tener competencia rationae personae para dirimir la controversia.
3. ¿La Notificación de Intención de someter una controversia a arbitraje, en los términos del TLC, debe contener con detalle todas y cada una de las medidas en disputa?
De acuerdo con el artículo 821 (2) (c) (iii) del TLC, en la Notificación de Intención debe indicarse el sustento jurídico y fáctico de las medidas en disputa. De acuerdo con el Tribunal Arbitral, el propósito de dicho requerimiento consiste en garantizar que el Estado correspondiente cuente con suficiente información para entablar conversaciones con el inversionista dirigidas a resolver la controversia, como sigue: “Given the context of Article 821 as a whole and considering the ordinary meaning of the provision, the purpose of this Article is to ensure the State is provided with sufficient detail to enable it to engage in constructive and informed discussions with the investor to enable a realistic possibility of achieving a settlement of the dispute before the arbitration is commenced. It was therefore not necessary for Eco Oro to include extensive detail in its Notice of Intent, provided “the measures at issue” were clear”.
Ahora bien, y contrario a lo aducido por Colombia, el Panel Arbitral anotó que, desde luego, no resultaba posible que el demandante incluyera en su Aviso de Intención las medidas en disputa que tuvieron lugar de forma posterior a la remisión del Aviso de Intención. En consecuencia, el Tribunal declaró tener competencia para conocer de las medidas relacionadas o conexas a la controversia que tuvieron ocurrencia después de enviado el Aviso de Intención por parte de Eco Oro Mineral Corp. Acerca del particular, el Tribunal Arbitral aseveró: “As a preliminary point, it cannot be the case that a claim becomes frozen in time once a Notice of Intent is filed. Just because an investor takes the step of filing a Notice of Intent does not mean that a State will automatically cease its activity in relation to the disputed property. Claims are not static and Government action may continue in parallel with inter-party consultations and the progress of arbitral proceedings. An investor must be entitled to continue to seek remedies in relation to continuing activity which it asserts is (or may come to be) in breach of the relevant Treaty, even after it has commenced arbitration, insofar as those breaches are related to claims set out in the Notice of Intent. The alternative – to expect an investor to file a new Notice of Intent each time a further measure occurs – is hardly realistic or practical, as it would result in unnecessary waste of time and financial resources”.
Sin perjuicio de ello, el Panel Arbitral fue enfático en sostener que en el evento en el que no exista un nexo claro entre las medidas denominadas como conexas y el Aviso de Intención, no resulta admisible incluirlas como sustento de las reclamaciones objeto del arbitraje. Afirmó el Tribunal que en el evento en el que la medida no esté relacionada con la controversia, la reclamación debería ser objeto de un proceso arbitral distinto.
4. ¿El Tribunal tiene jurisdicción ratione temporis a pesar de que los hechos en los que se sustenta la controversia se originaron antes de la entrada en vigencia del TLC?
Esta respuesta fue resuelta negativamente por el Tribunal. Sin embargo, el Panel Arbitral indicó que si bien no tiene jurisdicción para juzgar actos anteriores a la entrada en vigencia del TLC, sí puede tenerlos en cuenta con el propósito de esclarecer los hechos en los que se sustentan las peticiones y que ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Tratado.
En todo caso, en este asunto concreto, el Panel Arbitral consideró que la totalidad de reclamaciones de Eco Oro Minerales Corp se basaban en actos surgidos con posterioridad del 15 de agosto de 2011, es decir, después de la entrada en vigor del TLC.
