Acción de tutela de Inversiones Reinoso & Compañía Ltda. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Mediante sentencia del 24 de mayo de 2023, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la acción de tutela que Inversiones Reinoso & Compañía Ltda. formuló a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que pretendía que se dejara sin efecto la decisión de segunda instancia, mediante la cual el Tribunal confirmó el auto interlocutorio que declaró probada la excepción previa de cláusula compromisoria formulada por BBVA Seguros Colombia S.A.

En la decisión se abordaron los siguientes problemas jurídicos de carácter procesal:

1. ¿Es posible estipular cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión? 

La respuesta de la Sala es afirmativa pues, a pesar de la ausencia de regulación, con el artículo 118 del Estatuto de Arbitraje se derogó la prohibición del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 que calificaba como abusiva y, por ende, ineficaz de pleno derecho la cláusula compromisoria en contratos de adhesión.

2. ¿Es posible pactar cláusulas compromisorias en contratos celebrados con consumidores financieros?[1]

La Sala considera que sí es posible pues, a pesar de la falta de regulación, debe tenerse en cuenta el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el principio según el cual «todo aquello que no esté prohibido está permitido» y armonizarse con el deber constitucional de proteger a los consumidores.

Así, la presunción proconsumidor puede ser desvirtuada, por ello corresponde analizar, en cada caso en particular, el alcance y la intensidad de la protección que merece el consumidor financiero frente al organismo con quien contrata. Adicionalmente, la Sala advierte que la Circular Externa 018 de 2016 de la Superintendencia Financiera, en la que se argumenta la prohibición bajo la ley 1328 de 2009, no debería ser un impedimento pues, conforme a los criterios de interpretación del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, la norma que prevalece es la Ley 1563 de 2012 por ser posterior y especial frente a la materia arbitraje y relaciones de consumo.

3. ¿Se requiere aceptación expresa de la cláusula compromisoria en un contrato celebrado por un consumidor financiero?

Para la Sala la respuesta es negativa pues en casos concretos podrá entenderse que el consumidor aceptó tácitamente la cláusula, esto siempre que la entidad haya cumplido con su deber de informar sobre la existencia y las consecuencias jurídicas y económicas que conlleva una cláusula compromisoria. Considera la Sala, la eficacia de la cláusula compromisoria dependerá, en principio, de que el consumidor la haya aceptado expresamente, sin perjuicio de que, de acuerdo con las particularidades del caso, atendiendo a la calidad del consumidor financiero, a su capacidad real para elegir y negociar las condiciones generales del contrato, y a sus «conductas anteriores relevantes y eficaces», la hubiese conocido y aceptado tácitamente.

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[1] La Sala considera como ratio decidendi la postura de la sentencia del 10 de junio de 2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la se sugirió que para que pudiera operar dicho pacto el legislador debía regular la materia, debido a que la libre voluntad del consumidor está limitada o afectada.