Boletín Virtual Número 103

Septiembre de 2017

1. ¿Las controversias que surjan con ocasión de un contrato de sociedad deben contar con la garantía de la doble instancia cuando la competencia es de la Superintendencia de Sociedades?

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en auto de 6 de junio de 2017 (Exp. 00220140119301), con ponencia del doctor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ respondió afirmativamente el anterior interrogante al afirmar que “las controversias que surjan del contrato de sociedad son de conocimiento de los jueces civiles del circuito en primera instancia (art. 20, num. 4), por lo que la Superintendencia de Sociedades tiene el deber constitucional y legal de tramitar esos pleitos de la misma manera que lo hacen los jueces, esto es, con garantía de doble instancia.” El Tribunal precisa que “los conflictos societarios deben tramitarse en única instancia, por tratarse de procesos verbales sumarios, según lo previsto en el artículo 233 de la Ley 222 de 1995. La única razón que se esgrime es que el Código General del Proceso no derogó expresamente esa disposición. Empero, quienes así lo afirman pasan por alto que la nueva codificación procesal, como era de esperarse, igualmente precise -en los tres (3) literales del artículo 626- que también quedaban derogadas “las demás disposiciones que le sean contrarias”, lo que significa que, por las razones expresadas en párrafos anteriores, dicho artículo quedo tácitamente derogado.”

El Tribunal resalta que “no se disputa que el asunto puesto a conocimiento de la Superintendencia de Sociedades corresponde a una rendición provocada de cuentas en la que, tras el fallo que dispuso rendirlas (5 de mayo de 2016) y la definición de las objeciones que formuló la sociedad demandante (auto de 2 de diciembre de 2016), fue interpuesto un recurso de apelación que dicho organismo rechazó por improcedente al considerar que el proceso era de única instancia, en la medida en que el pleito se tramitó por la vía del verbal sumario”. Sin embargo, el Tribunal recuerda que “dicho asunto debió tramitarse en primera instancia, como lo harían los jueces ordinarios, porque a esa regla -constitucional y legal- debe sujetarse la Superintendencia desde que rige el artículo 24 del CGP (12 de Julio de 2012). La circunstancia de haberse gestionado ese litigio por el proceso verbal sumario (tema ajeno a la competencia del Tribunal, en sede de queja), no autorizaba a la Superintendencia de Sociedades para negar el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de 2 de diciembre de 2016, por el cual se aprobaron las cuentas rendidas, no solo porque el numeral 5° del artículo 321 del CGP habilita la alzada contra el auto que resuelve un incidente (art. 379, num. 5°, inc. 2°), sino también porque según el artículo 24 de esta misma codificación, si una decisión adoptada por un juez es apelable, también lo será la que profiera una autoridad administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales en un determinado asunto.” Consulte aquí la jurisprudencia

2. ¿Las acciones para la reparación de los perjuicios generados por crímenes de lesa humanidad no caducan?

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado No. 25000-23-41-000-2014-01449-01(AG), con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero, respondió de manera afirmativa a este interrogante. En efecto, la Corporación concluyó que el paso del tiempo no impide el acceso a la administración de justicia para reclamar la reparación integral de los daños causados por crímenes de lesa humanidad. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia, ello es así en razón de la norma de ius cogens que indica que la acción para el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad es imprescriptible.

Si bien la no prescriptibilidad se predica de la responsabilidad penal, la Sección Tercera afirmó que la obligación de proteger los derechos humanos justifica la aplicación de un tratamiento de excepción a la caducidad de la acción de reparación de las víctimas. En palabras de la Corporación:

“(…) [L]a Sala precisa que el Consejo de Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales como juez límite en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, ha considerado que la no aplicación del término de caducidad ordinario en el juzgamiento de la responsabilidad pública en materia de delitos de lesa humanidad se impone, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna, en aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que presuntamente se trata de casos graves de violaciones de derechos humanos que ameritan una protección jurídico procesal reforzada y que buscan hacer efectivo el derecho fundamental de las victimas a una reparación integral.

(…)

De esta forma, cuando se afirma de manera razonada y fundamentada sobre la existencia de hechos que pueden ser calificados objetivamente como crímenes de lesa humanidad, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas, en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia interna y en aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. Este tratamiento excepcional solo se justifica en aquellos casos en los cuales existen razones válidas y suficientes para estimar que presuntamente se trata de crímenes de lesa humanidad, en donde el juez está obligado a velar con celo riguroso la efectividad de las garantías constitucionales y convencionales.” Consulte aquí la jurisprudencia

3. ¿Es la presunción de confesión por apoderado judicial prevista en el Código General del Proceso una presunción de hecho?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia del 27 de julio de 2017[1] respondió de manera negativa este interrogante, al resolver un recurso de casación presentado en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que había negado las pretensiones de la demanda dentro de un proceso ordinario de reajuste contractual e indemnización de perjuicios.

La Corte analizó el tema de la confesión por apoderado judicial con ocasión a una serie de errores de hecho enrostrados por la parte recurrente a la sentencia del Tribunal, y afirmó que el artículo 193 del Código General del Proceso, al otorgarle valor probatorio a la confesión por apoderado judicial, modificó la expresión “se presume (…)” del anterior Código de Procedimiento Civil, por “La confesión… se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario (…)”. Esto produjo que, al cambiarse la expresión “Se presume” -que producía que esta pudiera ser desvirtuada- con esta nueva expresión, se torna indiscutible la imposibilidad de desvirtuar el otorgamiento de la facultad para el ánimus confidenti, y aún más cuando el mencionado artículo 193 consagra que “Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

“El Código General del Proceso, en el punto resulta más explícito al otorgar valor probatorio a la confesión del apoderado judicial al cambiar la expresión “(…) se presume (…)” del anterior Código de Procedimiento Civil, inserta en el derogado artículo 197, por la expresión “(…) se entiende (…)”,  por cuanto, si se tratará de presunción, ésta de naturaleza legal, fácilmente podría ser desvirtuada aun habiendo sido autorizada. De modo que la modificación del segmento correspondiente, cuando excluye o elimina la expresión “se presume”, traduce en forma indiscutida la imposibilidad de desvirtuar el otorgamiento de la facultad para el ánimus confidenti, con mayor razón, cuando esta se ha otorgado en forma expresa, y aún el caso de no haberse otorgado, porque siempre se entenderá concedida, “(…) para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario (…)”.

Pero la contundencia del nuevo texto para los efectos que puedan originarse de la confesión del apoderado resultan hoy, rotundos, de mayor eficacia, más absolutos y precisos, si se analiza la prohibición presupuestada por el redactor del Código General del Proceso, cuando dispone: “(…) Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita””.

A juicio de la Corte, esta norma del Código General del Proceso procura impedir maniobras probatorias obstructivas frente a las consecuencias de la confesión cuando se constituye apoderado, y este en las hipótesis previstas acepta hechos que generan secuelas negativas para la parte que representa. Consulte aquí la jurisprudencia

4. ¿Ante la concurrencia de fueros para presentar una acción popular contra una sociedad, si el demandante instaura la demanda en el domicilio principal de la misma, sin anexar el certificado de existencia y representación legal de esta, podrá el juez designado, rechazar la demanda por falta de competencia y remitir el expediente al juez del otro fuero?

La respuesta es negativa, de conformidad con la providencia del día dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrada Ponente Dra. MARGARITA CABELLO BLANCO, Radicación n° 11001-02-03-000-2015-02918-00; mediante la cual se resolvió un conflicto de competencia entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia (Risaralda) y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué (Tolima), relacionado con el conocimiento de una acción popular contra una entidad financiera.

La Sala aborda el examen de la concurrencia de fueros partiendo de la disposición contenida en el inciso 2 del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, que establece la competencia para conocer de la acción popular, bien sea al juez del lugar donde ocurrieron los hechos o al juez del lugar donde el demandado tiene su domicilio. Esto significa, que será el actor popular el llamado a elegir el funcionario judicial competente.

La providencia resalta que la prueba idónea para obtener certeza del domicilio principal de la sociedad demandada en el proceso de acción popular, es obviamente su certificado de existencia y representación legal; luego si este no se anexa, el juez deberá inadmitir la demanda.

El actor popular debe optar por uno de dos fueros (el principal o el instrumental). Una vez opta por el fuero principal y en la demanda no anexa el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada –para especificar su domicilio principal o el de la sucursal relacionada con el hecho-, el juez designado decretará la inadmisión de la demanda solicitando el respectivo certificado. En cambio, no podrá el juez, rechazar la demanda y enviar el expediente al juez que pudo o puede ser competente según el otro fuero, por la sencilla y contundente razón de que el actor eligió al juez del lugar donde se encuentra el domicilio principal de la demandada y no al juez del lugar donde ocurrieron los hechos. Consulte aquí la jurisprudencia

5. ¿Al momento de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación contra sentencia, debe el superior verificar solamente la oportunidad y procedencia de la impugnación?

La respuesta es negativa de acuerdo con el auto de 4 de mayo de 2017 proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales (Verbal de Herman Rojas Alzate contra César Augusto Rodas Saldaña y Ángela Maryoris López López. Rad.: 17-380-31-12-002-2017-00102-01. M.S.: Álvaro José Trejos Bueno), que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por uno de los demandados contra la sentencia de primera instancia que declaró probada una excepción de mérito y negó todas las pretensiones.

De acuerdo con la providencia, es insuficiente examinar solamente la oportunidad, procedencia y formulación adecuada de los reparos concretos que servirán para sustentar la alzada, pues también debe indagarse por la legitimación del impugnante, quien de alguna manera debe resultar afectado por la decisión.

En el caso concreto se concluyó que “la decisión materia de apelación no contiene ninguna resolución desfavorable para la parte demandada, por lo cual es posible concluir la carencia absoluta de interés para recurrir …, no corriendo igual suerte eso sí, la alzada de la parte actora a quien en consecuencia se le admitirá el recurso interpuesto”. Consulte aquí la jurisprudencia

6. En el marco de la acción de tutela contra providencias judiciales ¿se configura un defecto fáctico cuando, mediante sentencia judicial, se revoca una orden de desalojo adoptada por una comisaría de familia como medida de protección a favor una mujer adulta-mayor víctima de violencia intra-familiar y de género, cuando el agresor es también un adulto-mayor?

En sentencia de tutela T-145 del 7 de marzo de 2017, con ponencia de María Victoria Calle Correa, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional respondió de forma afirmativa a este interrogante.

En efecto, después de analizar las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encontró acreditada la violencia intra-familiar y de género contra la tutelante: “Lo anterior denota a todas luces, que el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá desconoció la existencia de plena prueba que fundamentaba el otorgamiento de la medida de protección de desalojo, al encontrarse acreditado que en efecto la accionante […]era víctima de violencia basada en género y violencia intrafamiliar de tipo físico, verbal y psicológico, y que la presencia de su agresor […]en su misma residencia, constituía una amenaza para su vida, su integridad física o su salud”.

Además, precisa la Corte que la condición de sujeto merecedor de especial protección del agresor, en cuanto adulto-mayor, no puede considerarse como una justificación para revocar la orden de desalojo: “Para el Juez Sexto de Familia de Bogotá, la condición de adulto mayor del agresor le hacía inaplicable la medida. No obstante, olvidó el fallador que esa misma condición no le impidió al sancionado ejercer constantes y sistemáticos ataques violentos contra su compañera permanente e hijos, desconociendo los deberes de protección, solidaridad y ayuda mutua que le asistían frente a su familia. Omitió igualmente el juez accionado, el hecho de que la accionante era también una adulta mayor, que además era mujer, víctima de violencia basada en género y violencia intrafamiliar frente a la cual tenía el deber estatal de protección, debida diligencia y de garantías de no repetición”.

Así, la Corte considera que: “[p]or lo anterior, se puede concluir que en el caso concreto, la decisión del 30 de junio de 2016 proferida por el Juez Sexto de Familia de Bogotá [que resolvió el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de Consulta impetrado contra la decisión emitida por la Comisaría de familia] incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al valorar las pruebas “de manera arbitraria, irracional y caprichosa” […], al no aplicar las mismas a favor de la mujer víctima y en consonancia con los instrumentos nacionales e internacionales de protección a favor de las mujeres antes reseñados”. De este modo, la Corte deja sin efectos la sentencia objeto de la acción de tutela y ordena al juzgado proferir nueva sentencia en atención a lo decidido. Así mismo, como medida de protección transitoria, ordena la práctica del desalojo del agresor, al tiempo que, en atención a la condición de mayor-adulto de este último, dispone, a cargo del hijo menor de la pareja, una obligación adicional: “[…] debe encargarse de gestionar la vivienda, alimentación y bienestar integral del [agresor] tras el desalojo”.

7. ¿Es causal de anulación de un laudo arbitral comercial internacional que lo resuelto no armonice completamente con la demanda?

No, tal y como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia del 18 de abril de 2017, M.P.: Luis Alonso Rico Puerta, Radicación: 11001-0203-000-2016-01312-00.

La Corte sostiene lo anterior basada principalmente en el tenor literal de la Ley 1563 del 2012, que en su artículo 108, 1. c) dice: «La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio: 1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe: (…) c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas”

Además, se detiene a explicar la Corte, la tradicional congruencia de las sentencias judiciales no es predicable de los laudos arbitrales; toda vez que si bien en sede judicial la congruencia se espera que exista entre la demanda y la sentencia; en sede arbitral se reclama entre el pacto y el laudo

Comentario del profesor Marcos Quiroz Gutiérrez: A diferencia de la sentencia comentada, el Consejo de Estado y parte de la doctrina sobre arbitraje comercial internacional han reconocido que laudos incongruentes sí pueden ser anulados con fundamento en, al menos, 3 causales. Un laudo inconsonante implica que la parte afectada estuvo impedida de hacer valer sus derechos (art. 108.1 lit. b. L. 1563/2012), que los árbitros excedieron sus competencias demarcadas en el pacto arbitral (art. 108.1 lit. c) y, en algunos casos, que el Tribunal se apartó del procedimiento acordado por las partes (art. 108.1 lit. d).

El Consejo de Estado sostiene que laudos comerciales internacionales pueden anularse “cuando el árbitro internacional profiere un fallo ya sea Ultrapetita … o cuando profiere un laudo extrapetita …”[2].

Finalmente, aunque no es pacífico y hay posiciones encontradas, doctrinantes como Gary Born[3] y Patricia Nacimiento[4] sugieren que la incongruencia del laudo sí puede encuadrarse en algunas de las causales de anulación.

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[1] M.P: Luis Armando Tolosa Villabona, Exp: SC11001-2017.

[2] Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2015. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[3] Ver (i) “International Commercial Arbitration (Second Edition), Kluwer Law International P. 3288, y (ii) International Commercial Arbitration. Volume II. Kluwer Law International. 2009. pág. 2606.

[4] Ver Article V(1)(d). En HERBERT KRONKE, PATRICIA NACIMIENTO et al. –editore-. “Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A global Commentary on the New York Convention”. Edit. Kluwer Law International. 2010. p. 296.