Boletín Virtual Número 117

Marzo de 2019

1. ¿La prueba testimonial tiene la virtualidad de probar la interversión del título por parte del demandante para pretender la declaratoria de prescripción extraordinaria de dominio?

La respuesta es negativa de conformidad con sentencia de fecha siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, Radicación número: 20001-31-03-005-2010-00114-01. Los hechos sobre los cuales se funda el pronunciamiento descansan en la pretensión de declaratoria de pertenencia esgrimida en contra de una entidad bancaria y personas indeterminadas sobre un bien inmueble. El A quo negó las pretensiones de la demanda al no haberse demostrado la posesión por el término exigido en la ley, decisión que fue confirmada por el Ad Quem. La sentencia fue recurrida en casación y acusada por violación indirecta de la ley sustancial. La Corte no casó la sentencia por cuanto de las pruebas practicadas no aparecieron demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ostentó la posesión esgrimida.

Sobre el problema jurídico anunciado se pronunció de la siguiente manera: “el ánimo de señor y dueño es uno de los elementos mínimos e indispensables para la configuración de la posesión, que, si bien podrá acreditarse libremente, lo cierto es que los distintos medios demostrativos no pueden desvirtuar la manifestación del detentador en que reniega de su existencia, salvo casos de fraude”. (…) [E]n el interrogatorio se echa de menos cualquier explicación o justificación que permitiera arribar a la convicción de que el accionante se identificaba con una de estas posturas, lo que impide que se alcance certeza sobre el abandono de su calidad de tenedor, la asunción del estatus de poseedor y la fecha en que esto ocurrió, requisitos necesarios para asentir en la pertenencia incoada”.

Continúa la Corte: “Y es que el animus, consistente en la intención de comportarse como propietario de la cosa, está vinculado inescindiblemente con la intencionalidad del ocupante, quien al rehusarla, expresa o tácitamente, deja al descubierto que carece de la condición de poseedor y frustra la pretensión adquisitiva. Abdicación que no puede ser desmentida por la declaración de testigos, quienes sólo dan cuenta de los actos exteriores de explotación del detentador, más no de la volición que llevó a su realización”. 

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2. En materia de responsabilidad médica, ¿la historia clínica del paciente tiene el carácter de “prueba tarifada” y sirve para determinar la culpa del profesional de la salud ?

No, así lo determinó la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5641 del 14 de diciembre del 2018, radicación n° 05001-31-03-005-2006-00006-01, M. P. Margarita Cabello Blanco, al resolver el cargo tercero del recurso de casación interpuesto, que consistía en la violación indirecta de normas sustanciales como consecuencia de yerro probatorio de hecho. En efecto, mientras que el recurrente en casación estimaba que los datos no registrados en la historia clínica no podían ser acreditados con otras pruebas tales como dictámenes periciales y testimonios, la Corte consideró que “(…) es lo cierto que la historia clínica es de una importancia excepcional, no sólo en el tratamiento y seguimiento de la evolución del paciente, (…) sino también a los efectos de la reconstrucción de los hechos que en materia judicial debe adelantarse en un proceso de responsabilidad médica”, esto es que se trata de “una prueba crucial tanto para la exoneración del médico como para derivarle responsabilidad, pues como en ella se recoge todo el itinerario del tratamiento galénico del paciente”; sin embargo, esto “no significa que se esté ante una prueba tasada, específicamente establecida en la ley, para la acreditación de un hecho. – Porque una cosa es la pertinencia de la prueba, es decir, su relación con el hecho a probar, que en la historia clínica es indiscutible frente a la reconstrucción histórica que se persigue conocer, y otra muy distinta su poder de convicción, su mérito persuasivo, su mayor o menor prolijidad”. De esta forma, la Corte admite la posibilidad del profesional de la salud “de brindar al juez, en caso de ser demandado por responsabilidad profesional, los elementos de juicio que permitan a la autoridad concluir que la diligencia, el cuidado, la prudencia, la aplicación de la lex artis, fueron adecuadamente cumplidas tanto por él como por el equipo médico, paramédico, y por los establecimientos hospitalarios”. Y mas adelante la Corte afirma: “En consecuencia, derivar una culpa y por ende una responsabilidad a la demandada por el lamentable deceso de la señora [Y], a partir de la ausencia de firma en las notas operatorias, o por el hecho de que no exista allí acreditación de que le fue informada a la paciente los riesgos de la intervención, o que no figuren las órdenes relativas al cuidado de la herida en el cuello, pueden no estar justificadas pero, en todo caso, no se encuentran enlazadas, ni el cargo lo propone ni menos lo demuestra, con el resultado dañoso reclamado”.

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3. ¿La demanda de nulidad de un testamento configura un litisconsorcio necesario entre los asignatarios a título universal por pasiva?

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, contestó afirmativamente el anterior interrogante, en la Sentencia SC-56352018, radicación n° 76001311000120060018801, del 14 de diciembre de 2018, Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO, en la cual consideró que “cuando se demanda la nulidad total del testamento se configura un litisconsorcio necesario por pasiva entre los asignatarios a título universal”.

En consecuencia, “la demanda debe dirigirse contra todos o, inclusive, el juzgador debe ser quien los integre, aun de oficio, en cualquier etapa del proceso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan”; y de solicitar pruebas «en el escrito de intervención» se decretarán, si es del caso disponiendo un término adicional para ello si ya se hubieran practicado las del proceso. Queda claro que el documento de intervención litisconsorcial no constituye una demanda, desde la concepción procesalista, sino un simple escrito de intervención.

Según la Corte Suprema, “también, es posible que algunos interesados en la pretensión de nulidad de testamento se acerquen al proceso ya constituido para apoyar lo querido por los accionantes iniciales y, de esa manera, ya no sería necesario citarlos a la controversia como demandados obligados a comparecer”.

Con todo, advirtió la Corte que “los sujetos así ingresados no pueden cambiar la petición inicial o plantear una causa diferente en su escrito de intervención, pues alterarían la relación procesal ya conformada y que será fundamento de la decisión que deba tomarse a través de la sentencia en donde, en virtud del principio de congruencia, deberá ceñirse a lo planteado en la demanda respectiva”.

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4. ¿El fuero general del domicilio del demandado puede ser desplazado por el fuero del lugar de cumplimiento de las obligaciones?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante auto AC379-2019 de doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) con ponencia del Magistrado: LUIS ALFONSO RICO PUERTA (Rad. 11001-02-03-000-2019-00-213-00) respondió de manera afirmativa a este interrogante, al resolver el conflicto de competencia presentado entre el Juzgado Civil Circuito de Moniquirá y el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en el marco de un proceso de resolución del contrato de promesa de compraventa.

En este caso, el Juzgado Civil Circuito de Moniquirá alegó su incompetencia por considerar que el domicilio de la sociedad demandada estaba en la ciudad de Bogotá, y que esta no contaba con sucursal en la ciudad de Moniquirá. A su vez, el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá indicó que el demandante expresó su voluntad al elegir el lugar donde debía cumplirse la obligación para tramitar el proceso, posibilidad que le otorga la ley.

Frente a lo anterior la Sala, luego de recordar la mecánica propia de la distribución de competencia del Código General del Proceso, consideró que “los foros que tienen la entidad de enervar la aplicación de la regla general, son aquellos que están prescritos con carácter exclusivo, único, excluyente, no concurrente o privativo, en tanto son los que tienen por propósito instituir un fuero específico sin consideración alguna a las demás preceptivas, tornándose potencialmente en la «disposición legal en contrario»”, y que “las demás normativas especiales consagradas de forma concurrente no aniquilan la operatividad de la pauta general, en tanto la misma sigue teniendo aplicación, sino que simplemente confieren alternativas adicionales que amplían el margen de decisión del demandante en la selección del funcionario destinatario del ruego jurisdiccional”.

Por lo que concluye la Corte que “si confluyen los fueros personal y contractual, según lo establecido en las señaladas reglas 1ª y 3ª ejusdem, el accionante cuenta con la facultad de radicar su causa ante el juez, tanto del lugar de domicilio del demandado, como el perteneciente a la ubicación pactada para la satisfacción de la obligación, y una vez efectuada esa selección, adquiere carácter vinculante para las autoridades jurisdiccionales, sin que ello implique tolerar una elección caprichosa, en tanto que los eventos de competencia a prevención, conllevan la carga de soportar jurídica y fácticamente la potestad de escogencia del juzgador”.

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5. ¿El vencimiento del plazo previsto en el artículo 121 del Código General del Proceso configura una nulidad de carácter saneable?

La Sala de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el veintiuno (21) de enero de 2019 (exp. 11001-02-03-000-2018-03888-00) con ponencia del magistrado OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, respondió negativamente el problema jurídico planteado. En el caso objeto de análisis, la corporación precisó que cuando se desconoce el término previsto en el artículo 121 del C.G.P. se configura una sanción insalvable que no admite convalidación ni saneamiento por ninguna causa, dado el carácter textual de la norma que la cataloga como una nulidad de pleno derecho, y la vulneración del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva que tal conducta genera. Sostuvo la Corte:

(…), debe resaltarse que la «sanción» contemplada es de carácter insalvable, es decir, no admite convalidación ni saneamiento por ninguna causa, dado el calificativo de «pleno derecho» que le endilgó el legislador y lo que ello implica en el tráfico «jurídico».

En efecto, la locución «pleno derecho» significa que el resultado previamente definido por el Parlamento opera sin necesidad de examen ni manifestación judicial, puesto que la simple comprobación de los supuestos fácticos que le preceden configura la respectiva «sanción»; luego, es notorio que la «declaración o reconocimiento» ulterior que hace el juez solamente sirve para atestarla, no la crea, modifica, subsana ni extingue; pues ella, la «sanción», per se, ya existe y ha producido los frutos respectivos, malos o buenos, con todo su rigor. 

(…) el primer llamado a clasificar y rotular los vicios causantes de «nulidades» es el Congreso de la República, tarea que emprende a partir de la libertad de configuración «legislativa» que le es propia, con base en la cual, estimó en el artículo 121 ejúsdem que la irregularidad ocasionada por la «pérdida automática de competencia» es gravísima, entre otras razones, porque hiere directamente una garantía humana: «tutela jurisdiccional efectiva», en el postulado de «duración razonable del proceso». Con esa perspectiva, entonces, acompañó la nueva causal de «invalidación» con la expresión ipso iure. De surte que, ante la claridad de lo que ello traduce, mal haría el intérprete en restarle fuerza a tal categorización aplacando los inamovibles «efectos de esa nulidad» con cimiento en alguna de las hipótesis de «saneamiento» que enlista el canon 136 ib., destinado a otras clases de anomalías procedimentales, esto es, a las obviamente remediables.

Comentario del departamento: La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se aparta del obiter dicta sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-341 del 24 de agosto de 2018, providencia en la que se sostuvo por parte del máximo tribunal constitucional que dicha nulidad es saneable. La comunidad jurídica está a la espera de lo que resuelva la Corte Constitucional en varios procesos de inexequibilidad de esta disposición.

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6. ¿En procesos sobre servidumbres donde una de las partes es una entidad pública, es competente el juez del lugar donde se encuentra el bien (en aplicación del artículo 28 num. 7 del CGP), o el del domicilio de la entidad (en aplicación del artículo 28 num. 10 del CGP)

Al interior de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia siguen existiendo posiciones contradictorias sobre el tema. En efecto, en la providencia AC277-2019, Radicación 11001-02-03-000-2018-03872-00, de primero (1°) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Magistrada MARGARITA CABELLO BLANCO, al resolver un conflicto de competencia consideró que para el caso de la imposición de servidumbres debe preferirse la aplicación del numeral 7° frente al 10° del artículo 28 del CGP, por las siguientes razones:

“4.2.1. No fue propósito del legislador del año 2012 generar un cambio a la tradición legislativa del país en esta precisa materia; de haberlo tenido en cuenta le basta cambiar la expresión competencia privativa del Código de Procedimiento Civil por la de competencia preventiva, tal como estaba regulado en el Código Judicial, lo cual implicaría un inexplicable retroceso, que es contrario a la tendencia actual en el campo procesal de eliminar privilegios a favor de uno de los litigantes (Estado, entidades territoriales, entidades descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública) frente a otro, que se coloca en una posición de desventaja, a fin de permitir garantizar un debido proceso y darle contenido material al derecho de igualdad en orden de hacerlo más real que formal, con lo cual se cumple lo previsto en el artículo 4º del Título Preliminar del CGP, que le impone al juez la obligación de lograr la igualdad de las partes.

4.2.2. Asimismo, se garantiza la vigencia de un orden justo (Preámbulo de la Constitución), igualmente, el derecho de acceso a la administración de justicia al demandado, de defensa y contradicción, ya que, si el actor calificado tiene su domicilio en un lugar distinto al de la pasiva, es muy factible que por razones económicas o de otra índole, este no pueda ejercer cabalmente sus derechos sustantivos, situación que no puede ser privilegiada por una interpretación judicial que no consulte los fines del Estado Social de derecho.

4.2.3. De otro lado, debido a que en el trámite referido a la imposición, variación o extinción de servidumbres, es de obligatorio cumplimiento la práctica de una inspección judicial sobre los inmuebles materia de la demanda, la entrega anticipada del bien o sector del mismo afectado con la servidumbre, entre otras actuaciones, es recomendable que las mismas se practiquen por el juzgador cognoscente del lugar de ubicación de los inmuebles, lo que rendiría tributo al principio de inmediación, además, de abaratar costos económicos a las partes.”

Pero pocos días después, en la providencia AC409-2019, Radicación 11001-02-03-000-2018-03249-00, de catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Magistrado Ariel Salazar Ramírez, se sostiene lo contrario, asignándosele competencia al juez del domicilio de la entidad pública al concluir que debe atenerse al mandato del artículo 29 del CGP el cual prevé que es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes. Y así se argumenta esta posición:

“Al tenor de lo estipulado por el numeral 7º del artículo 28 del Código General del Proceso dicho precepto establece que «en los procesos en que se ejerciten derechos reales, en los divisorios, de deslinde y amojonamiento, expropiación, servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza… será competente de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados los bienes, y si se hallan en distinta circunscripciones territoriales, el de cualquiera de ellas a elección del demandante».

A su vez, el numeral 10 de la misma norma, indica que «en los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad… Cuando la parte esté conformada por una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública y cualquier otro sujeto, prevalecerá el fuero territorial de aquellas.

En concordancia, el artículo 29 ejusdem, preceptúa «es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes… Las reglas de competencia por razón del territorio se subordinan a las establecidas por la materia y por el valor»

De los anteriores normas, se desprende que tratándose de los procesos en los que se ejercen derechos reales, opera de manera inquebrantable el fuero correspondiente al lugar o lugares de ubicación del bien objeto de éste; y en aquéllos, donde una entidad pública, sea parte, el fuero privativo, será el del domicilio de ésta.

Sin embargo, en las controversias donde concurran los dos fueros privativos antes citados, prevalecerá el segundo de ellos, es decir el personal, esto es, el del domicilio de la entidad pública, por expresa disposición legal.”

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