Boletín Virtual Número 127

Marzo de 2020

1. ¿El nexo causal en materia de responsabilidad por el acto médico puede demostrarse por vía indirecta?

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia 13001233100020080020801 (44900), del 15 de julio de 2019, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata, mediante la cual resolvió el recurso de apelación de una acción de reparación directa, respondió el anterior interrogante afirmativamente.

Sobre el particular consideró que “el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño en circunstancias en las que la prueba de esta relación fuera una exigencia demasiado alta para los demandantes se han admitido tres posturas: una, referente a la carga dinámica de la prueba; posteriormente, se habló de la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima, quien se encontraba inconsciente y, para sus familiares que no estaban presentes en el procedimiento, aunado al hecho que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico; en un tercer momento, se determinó que la prueba corresponde al demandante, pero que, dicha carga puede atenuarse mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes”, y que “Así, el nexo causal puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, sin que se trate de una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que, tradicionalmente se ha denominado como el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración”.

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2. ¿Se configura nulidad por falta de competencia funcional cuando un juez profiere un fallo en contra de un interviniente litisconsorcial que no es parte dentro del proceso?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de octubre de 2019 con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz, radicado SC4654-2019, respondió negativamente este interrogante. Esta corporación conoció de una demanda de casación presentada por un interviniente litisconsorcial de la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá dentro de un proceso ordinario para que se declarara la ineficacia de pleno derecho de la adquisición de unas acciones, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia y se le ordenó restituir las acciones y los dividendos a los demandantes. El recurrente fundó la demanda de casación en dos cargos, uno de los cuales se refirió a la nulidad insaneable de la sentencia por falta de competencia funcional del juez de segunda instancia, en la medida en que el Tribunal no pudo haber proferido fallo en su contra por ser un interviniente litisconsorcial que no tenía la calidad de demandado dentro del proceso.

La Corte Suprema resaltó en este caso concreto que una cosa es la obligación que tiene el juez de decidir dentro de los límites fijados por las partes y otra cosa es que el funcionario judicial tenga la atribución legal para decidir la controversia, pues si esto sucede no hay ninguna posibilidad desde el punto de vista procesal de predicar una falta de competencia funcional y mucho menos una causal de nulidad.

Para esta corporación la competencia funcional se define como “el reparto de funciones entre los juzgadores en razón al grado que tienen asignado dentro del proceso, en el sentido que algunos de ellos fungen como superiores de otros para desatar los remedios verticales que sean interpuestos o para resolver, en los casos en que sea procedente, el grado jurisdiccional de consulta» (…) sólo es dable incurrir «en nulidad por falta de competencia funcional cuando un juez de segunda instancia resuelve la apelación formulada contra una sentencia dictada en un proceso de única instancia; o cuando el fallador de segundo grado no es el que la ley procesal tiene previsto para tal función; cuando un Tribunal resuelve una solicitud de exequátur; cuando un juez de circuito adelanta un proceso contra agente diplomático, entre otros casos”.

Así las cosas, concluyó que “En el caso, no tiene manera de estructurarse la invalidez de marras, en tanto el Tribunal tenía atribución para decidir en segunda instancia la controversia sometida a su decisión, por tratarse de un asunto declarativo, decidido en primer grado por un juez de circuito del mismo distrito judicial, sin que el conocimiento de estas pretensiones estuviera asignado especialmente a otro juzgador. (…) aunque se aceptara que la desviación alegada es de naturaleza procesal, en el sentido de que se condenó a quien, en sentir del recurrente, no fue parte propiamente dicha en el proceso, en todo caso es incontestable que no podría considerarse como ausencia de competencia funcional porque, cual se escribió, el juez de segundo grado tenía la atribución para componer el conflicto sometido a su discernimiento”.

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3. ¿La posibilidad de notificar por cualquier medio al interesado viola los derechos al debido proceso y a la defensa?

Sí, de acuerdo con el pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-570 del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Exactamente dijo la Corte que: “esta amplitud y flexibilidad que puede tener la interpretación de la ley procedimental, no puede llegar al caso de normas como la que se analiza, que transfiere la decisión de elegir cómo se ha de hacer una notificación tan importante y crucial, por completo, a la autoridad que adelanta el proceso de investigación. Esta situación normativa supone un riesgo para los derechos de las personas involucradas en el proceso inaceptable constitucionalmente”.

Aunado a lo anterior, la Corte afirmó lo siguiente: “si bien el Legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa de los procedimientos, esta facultad debe ejercerse dentro de unos mínimos constitucionales. Uno de esos límites consiste en no delegar en el funcionario que adelanta un proceso de notificación, la decisión de cómo hacerla, sin mayor parámetro ni guía legal. El Legislador puede optar por múltiples formas de notificación. No se descarta, incluso, fórmulas normativas que establezcan una serie de opciones que, de acuerdo con ciertos parámetros y principios normativos, pueden ser elegidas. Pero nada de ello ocurre en el presente caso. En esta ocasión el Legislador optó por no establecer ningún medio de notificación específico y dejar la decisión de su elección, en la entera voluntad del funcionario que adelanta el proceso. No se fijan reglas o parámetros que delimiten el ejercicio de esta facultad. El Legislador renunció a fijar las mínimas condiciones y reglas para adelantar el proceso, en ejercicio de su amplio margen de configuración, dejando en las manos de los funcionarios que adelantan el proceso decidir cómo, cuándo y de qué manera se puede realizar la notificación”.

Toda vez que se trata de una acción de inconstitucionalidad, la Corte consideró en el caso concreto: “declarar[á] la inexequibilidad del inciso final Artículo 153 del Código Disciplinario Militar (Ley 1862 de 2017), pues es contrario a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa”.

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4. ¿Fijar como fecha de notificación cuando se hace por correo electrónico el momento del envío y no el de la recepción del mensaje viola los derechos al debido proceso y a la defensa?

Sí, de acuerdo con el pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-570 del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Exactamente dijo la Corte que: “no es razonable que se entienda surtida la notificación en la fecha que el correo o mensaje virtual fue enviado en el contexto disciplinario, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico la regla general en materia de notificación personal por medios electrónicos, supone que la notificación se surta cuando se tenga constancia y evidencia de que la comunicación fue recibida y la persona interesada tuvo acceso efectivo a la misma.^[1] Cuando el procedimiento que se adelanta acarrea una sanción, como ocurre en los ámbitos penales y disciplinarios, existe un deber del Legislador para dar una protección especialmente celosa de los derechos procesales. Pero en este evento ocurre lo contrario. El Legislador estableció una regla que protege con menor celo a las personas investigadas disciplinariamente frente a procedimientos que no acarrean eventuales sanciones”.

En este orden de ideas, la Sala afirma lo siguiente: “la notificación personal supone, como mínima garantía, que la persona pueda tener acceso efectivo al mensaje que se le remite. No sólo una posibilidad teórica, eventual, o supuesta de conocerlo, sino el acceso real y efectivo a la información procesal remitida. En tal medida, entender que el mensaje ha sido conocido cuando se envía y no cuando se recibe, cuando se tiene acceso a este, no es un medio que permita asegurar el célere y eficaz avance del proceso, con el debido respeto de los derechos, en especial, el derecho de defensa. Emplear como forma de verificación de recibo de un mensaje su envío y no su efectiva recepción, es un medio que asegura que los términos se van a contar y que el proceso va a avanzar, pero no luego de haberle dado el debido conocimiento del investigado. Esto implica que la celeridad se logra, pero no con el respeto al derecho de defensa, situación que no sólo afecta los derechos de la persona investigada, sino de la sociedad en general y de las eventuales víctimas que esperen una decisión justa”.

Sumado a lo anterior, la Corte manifestó lo siguiente: “el derecho a ser notificado por medios electrónicos con respeto al debido proceso, supone el que la persona tenga acceso efectivo a la comunicación. No se debe probar que la persona en efecto abrió y leyó el correo electrónico. Lo que se ha de probar es que la persona notificada tuvo acceso efectivo al mensaje y pudo efectivamente revisarlo. Así, se deberá contar con prueba electrónica de que la persona investigada recibió el correo electrónico enviado y podía abrirlo. En otras palabras, se debe probar que la persona tuvo acceso al mismo. Por supuesto, nada de lo dicho obsta para que en los casos concretos y específicos puedan presentarse situaciones que deban ser valoradas y consideradas por las autoridades disciplinarias en el procedimiento que se adelante. Como se indicó previamente, el procedimiento disciplinario no puede aplicarse de forma ciega, a raja tabla, sin considerar sistemáticamente el resto del Código y del orden constitucional vigente, en especial los derechos fundamentales de las personas involucradas o afectadas de una u otra manera (ver el apartado 4.2.3. de las consideraciones de la presente Sentencia)”.

Finalmente, por tratarse de una acción de inconstitucionalidad, la Corte consideró en el caso concreto: “que la norma de notificaciones por correo electrónico, tal y como se encuentra concebida, viola el ejercicio legítimo del amplio margen de configuración legislativa en materia procesal, por buscar un medio imperioso, por un medio que no es efectivamente conducente. De hecho, en procesos que pueden requerir menos protección a la persona procesada por no ser de carácter sancionatorio, el Legislador si ha exigido constancia del efectivo recibo del mensaje electrónico. Por tal motivo se declarará la exequibilidad de la norma acusada pero de forma condicional, esto es, siempre y cuando exista evidencia de que la recepción del mensaje electrónico enviado efectivamente se dio”.

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5. ¿En un conflicto de competencia en un proceso de servidumbre, prevalece el juez de domicilio de la entidad publica (numeral 10 del articulo 28 del CGP) sobre el juez del domicilio donde se hallen ubicados los bienes (numeral 7 del articulo 28 del CGP)?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 24 de enero de 2020 (AC140-2020 Radicación N.° 11001-02-03-000-2019-00320-00), con ponencia del doctor ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO respondió afirmativamente el anterior interrogante. La Corte decide “unificar la jurisprudencia en el sentido de que en los procesos de servidumbre, en los que se esta ejercitando un derecho real por parte de una persona jurídica de derecho publico, la regla de competencia aplicable es la del numeral décimo del articulo 28 del Código General del Proceso.”.

Igualmente sostiene que “debe aplicarse la pauta de atribución legal privativa que merece mayor estimación legal, esto es, la que refiere al juez del domicilio de la entidad publica, por cuanto la misma encuentra cimiento en la especial consideración de la naturaleza jurídica del sujeto de derecho en cuyo favor se ha establecido, regla subjetiva que, en la actualidad, esta enlazada con una de carácter territorial.”. Finalmente afirma que “la colisión presentada entre los dos fueros privativos de competencia consagrados en los numerales 7 (real) y 10 (subjetivo) del articulo 28 del Código General del Proceso, debe solucionarse a partir de la regla establecida en el canon 29 ibídem, razón por la que prima el ultimo de los citados.”.

Sobre la decisión anterior, los magistrados OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE y LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA salvaron el voto. Los magistrados se apartan de decisión mayoritaria de la Corte afirmando que “Las reglas de competencia que aquí se enfrentan, en realidad corresponden a un mismo factor de atribución, el territorial, y que, por ende, la salida hermenéutica contenida en el 29 ibídem no resulta aplicable, surge una verdadera antinomia cuya resolución el ordenamiento jurídico no contempla en forma expresa.”. Primero, sostienen que le imponen al demandado, quien en no pocas ocasiones es el extremo más débil en esta clase de relaciones jurídico-procesales, la carga de atender el pleito por fuera de su vecindad, con todas las desventajas económicas y logísticas que implica y con una directa repercusión negativa en la posibilidad de desplegar una defensa efectiva. Segundo, se presume que la entidad estatal ya tiene presencia en la zona donde se encuentra el respectivo fundo, lugar que coincide con el lugar donde se surtiría la actuación judicial, por lo que no tendría que incurrir en mayores costos para afrontar el proceso judicial. Finalmente, en estos procesos de servidumbre es de práctica forzosa la inspección judicial, diligencia que debe realizar directamente el juez de conocimiento, lo que beneficiaria al juez del lugar donde se sitúa el predio en lugar del domicilio de la entidad publica.

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6. En el marco de la acción de tutela contra providencias judiciales ¿el Tribunal, en un proceso por responsabilidad civil extracontractual, incurre en un error procedimental absoluto si, en contra del actor (ahora tutelante), funda su sentencia de segunda instancia en un medio de prueba solicitado por la contraparte apelante fuera de las causales previstas en art. 327 del CGP; pero que el Tribunal decide decretar de oficio y sin correr traslado?

En la sentencia de tutela T-615 del 16 de diciembre de 2019, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, respondió de forma afirmativa a este interrogante.

En efecto, consideró la Corte que, aunque el juez tiene la “facultad-deber” para decretar pruebas de oficio, en este caso el Tribunal “incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que decretó de oficio una prueba en sede de segunda instancia, bajo las siguientes circunstancias: (i) fue solicitada a petición de parte en el recurso de apelación, pero debido a la imposibilidad legal de realizar la introducción, ingresó al expediente por la liberalidad del juez; (ii) sobre el decreto y práctica de la prueba, el magistrado director de la audiencia no actúo diligentemente,  buscando que la parte afecta por tal decreto, expresamente se pronunciara, y ejerciera el derecho de contradicción, pues, por el contrario, se limitó a señalar que el silencio de la apoderada de la familia del menor, era la expresión de su conformidad; y (iii) la actuación mencionada implicó que se supliera la carga probatoria de una parte en la relación procesal, quién incumplió su obligación de demostrar los supuestos fácticos y jurídicos de resistencia de la pretensión […]”.

En términos más breves, consideró la Sala que al haber fundado la sentencia de segunda instancia en un medio de prueba decretado de oficio pero solicitado por el apelante sin correr traslado a la contraparte y sin que se configurase ninguna de las causales previstas en art. 327 del CGP para decretar pruebas en segunda instancia, el Tribunal “incurrió en un defecto procedimental absoluto porque desconoció los principios de igualdad de armas y la carga dinámica de la prueba, porque decretó una prueba de oficio que la parte demandada del proceso ordinario tenía en su poder, actuación que jamás justificó”.

Por esta razón la Sala decide dejar sin efectos el fallo de segunda instancia proferido y ordena al Tribunal que “en el término de treinta (30) días a partir de la notificación de esta providencia, profiera un fallo de reemplazo con base en las consideraciones de esta providencia”.

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7. ¿La indebida declaración de la caducidad da lugar a la anulación del laudo arbitral?

En sentencia del 15 de noviembre de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Alberto Montaña Plata, Radicación 11001-03-26-000-2018-00172-00 (62535), respondió de manera afirmativa a este interrogante. Según explicó, si el laudo es anulable cuando el tribunal arbitral ha proferido un laudo de fondo, a pesar de haber operado la caducidad, “la coherencia del sistema debe permitir, igualmente, la anulación del laudo por la indebida declaración de caducidad”.

La Corporación se apartó de su jurisprudencia, según la cual  la causal segunda de anulación, referida a “la caducidad de la acción”, no podía extenderse al evento en el que el tribunal arbitral ha declarado la caducidad, pues ello supondría estudiar un error in iudicando. La Sección Tercera explicó su nueva posición en los siguientes términos:

“68. En los dos casos se está ante un problema procesal. En el primer supuesto, el juez arbitral decide la controversia sin tener competencia para ello, en la medida en que no se reunieron los presupuestos procesales para emitir el laudo, y en el segundo supuesto, el tribunal ni siquiera ahonda sustancialmente en el litigio, pues declara erradamente la caducidad de la acción y se abstiene de decidir de fondo. Por lo tanto, es equivocado afirmar que en el segundo escenario se está decidiendo sobre un error in iudicando, pues en caso de declarar la anulación del laudo, también se debería ordenar al tribunal resolver sustancialmente la controversia.

(…)

70. Es clara la grave afectación a los derechos de la convocada a un proceso arbitral en caso de que el tribunal decida de fondo sobre un litigio cuando la acción interpuesta por la convocante esté caducada. No obstante, resulta igualmente atentatorio contra los derechos de la parte convocante que el tribunal arbitral declare indebidamente la caducidad, luego de haberse presentado la demanda dentro del término legal. Es palpable entonces que, en los dos casos, el ordenamiento debe propender por la protección de la seguridad jurídica y del debido proceso en cabeza de las dos partes de un proceso arbitral.”

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8. ¿En un proceso de fijación de cuota alimentaria, es ilícita la prueba de audio que el alimentante demandado envía a la madre del menor beneficiario, para buscar evadir su responsabilidad parental?

La respuesta es negativa, de conformidad con la providencia del día 6 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: AROLDO WILSON QUIROS MONSALVO, Radicación No. 05001-22-10-000-2019-00175-01, a través de la cual se decidió la impugnación formulada por el alimentante demandado, contra el fallo proferido el día 19 de septiembre de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, que no accedió a la acción de tutela instaurada por aquél contra el Juzgado Segundo de Familia de Itagüí.

Para determinar si en el caso de familia, debió declararse o no, la exclusión del mensaje de datos enviado a través de Whatsapp, la Corte respaldó la decisión del Tribunal, el cual señaló que no había lugar a la exclusión del audio debido a que dicho medio de prueba no era ilegal, como tampoco ilícito, por cuanto que no fue obtenido con violación a los derechos fundamentales del demandado, sino que llegó a conocimiento de la demandante por un error del demandado, quien sostenía una conversación con otra persona, en la cual pidió que no le facturaran un salario quincenal de $5.000.000 de pesos, porque podría llegar a manos de la demandante.

En el caso examinado, la Sala de Casación Civil avaló la postura del Tribunal, en el sentido de dejar incólume la parte dispositiva del fallo y la motivación del mismo, donde se aclaró que a pesar de que la demandante no era parte en esa conversación privada objeto del audio de Whatsapp, no se podía excluir dicho medio probatorio que había sido aportado al proceso, teniendo en cuenta el principio de libertad probatoria que consagra el artículo 165 del Código General del Proceso, sin dejar de mencionar que “nadie puede alegar a su favor su propia culpa”, toda vez que el demandante había buscado evadir su responsabilidad parental.

A título de colofón, la Corporación recordó que “no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes”. De igual forma precisó que el fallo rebatido no hace tránsito a cosa juzgada material, por lo tanto, de cambiar las circunstancias, condiciones económicas y necesidades de la alimentaria o el alimentante, acreditando debidamente alguna de esas situaciones, puede acudirse nuevamente a la justicia ordinaria para que se revise la cuota correspondiente.

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[1] “En el pasado, la Corte Constitucional se ha ocupado de distinguir la figura de la comunicación de la figura de la notificación y la imposibilidad de que aquella sustituya a esta. Al respecto ver la Sentencia C-533 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo; en aquella oportunidad se declaró exequible, por la razones analizadas, una regla según la cual ‘cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada’ (inciso segundo del numeral 4° del artículo 291 del Código General de Procedimiento sobre la práctica de la notificación personal).”