Boletín virtual número 72

Agosto de 2014

1. ¿Es la causal primera de casación por vía directa la vía adecuada para denunciar la ausencia de apreciación conjunta de los medios probatorios?

¿Pueden aducirse en casación argumentos que no se propusieron en las instancias?

La respuesta al primer interrogante es negativa, en tanto tal defecto probatorio debe proponerse a través de la vía indirecta por error de derecho, tesis esgrimida por la Corte Suprema de Justicia en providencia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, Radicación número: 05001-31-10-003-2009-00978-01. El asunto decidido por la Corporación se relaciona con un litigio en el que el cónyuge supérstite pretendía la declaración de nulidad absoluta del testamento otorgado por su fallecido esposo en el que instituyó a la demandada como heredera universal y albacea con tenencia de bienes, y como consecuencia de la anulación que se condenara a la parte demandada a devolver los bienes del causante. Agotada la primera instancia el a quo negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el ad quem al no encontrar inhabilitado el testigo que en vida del causante fungía como conductor de la familia, sin que se configurara por ello nulidad externa del instrumento. Elevó la parte demandante recurso extraordinario de casación formulando dos cargos con base en la causal primera, uno por violación indirecta de la ley sustancial y otro por la directa. Ninguno de los cargos formulados prosperó; razón por la cual la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia recurrida al no encontrar acreditados los argumentos de la censura por defectos en la técnica de casación por entremezclamiento de vías, al haberse denunciado por el recurrente transgresión de la regla de apreciación conjunta de las pruebas, orientada a la objetividad de los hechos que ellas demuestran, incurriendo así en la órbita del error de hecho.

Manifestó la Corte Suprema de Justicia “tratándose de la violación directa de la ley sustancial, que como motivo autónomo de casación contempla el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la Corte invariablemente ha predicado que su debida sustentación, debe circunscribirse a lo estrictamente jurídico, en procura de acreditar el quebranto de las normas cuya vulneración se denunció (…) si, con prescindencia de las conclusiones obtenidas en el campo de los resultados de la prueba, pues es asunto que cae en el terreno rigurosamente fáctico, la referida tarea valorativa se ciñó a la norma citada, no será admisible la prédica del error cuando bajo el pretexto de su demostración, lo que persigue es la sustitución del examen de conjunto realizado por el sentenciador por el que proponga el recurrente. Expresado de otra manera, se debe tener un cuidado sumo para que el planteamiento no derive hacia el aspecto de la objetividad de los hechos pues en éste la cuestión queda ya bajo el error de hecho que, como se sabe, tiene una naturaleza distinta a la del error de derecho”.

De otro lado, en relación con el segundo interrogante planteado, consideró la Corte Suprema de Justicia que “(…) Descartados los argumentos de puro derecho y los medios de orden público, que nunca serán materia nueva en casación, lo demás, esto es, los planteamientos legales o extremos no formulados o alegados en instancia, son campo vedado al recurso extraordinario… „…Esto no implica que no se puedan aducir en casación argumentos que no se hicieron en instancia, (…) vale decir que los medios mixtos en que se mezclan elementos de hecho y de derecho no son aceptados en casación‟ (XLI bis.)” (las subrayas son nuestras). Consulte providencia referenciada

2. ¿Así como el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando este resulte lesivo para el patrimonio público, de manera correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe proceder de idéntica manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva, desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado por la actuación u omisión del Estado?

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dada la importancia jurídica y con el fin de unificar la jurisprudencia en relación con los parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositiva en materia de conciliación prejudicial, extrajudicial y judicial, respondió afirmativamente el anterior interrogante en auto de 28 de abril de 2014, radicación 200012331000200900199 01 (41.834), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en el cual se formularon los siguientes parámetros, sugerencias o criterios -que no implican una regla inmodificable pues en cada proceso es necesario valorar las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente-, los cuales pueden orientar a las partes durante conciliaciones extrajudiciales o judiciales y en especial en aquellos eventos en los cuales la entidad pública, en ejercicio de una posición de dominio pueda, en un momento determinado, imponer las condiciones del acuerdo que corresponda:

“i) Cuando exista sentencia condenatoria de primera instancia y el acuerdo tenga como objeto un porcentaje de esa indemnización, la conciliación podrá convenirse entre el 70% y el 100% de esa condena.

ii) Cuando la sentencia de primera instancia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio podría acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que esta Corporación, también de forma indicativa, ha señalado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-, según corresponda.

Por último, debe precisarse que las consideraciones y los parámetros antes señalados no están llamados a aplicarse en aquellos eventos en los cuales, aunque se encuentre acreditado el daño, no suceda lo mismo en relación con el quantum del perjuicio, situaciones en las cuales el propio juez debería acudir a la equidad como principio y fundamento para determinar el monto de la indemnización a decretar; en consecuencia, cuando en estas circunstancias se pretenda alcanzar un acuerdo conciliatorio, el margen de negociación entre las partes será mayor y serán ellas las que en su criterio y libre disposición –eso sí respetando los postulados de razonabilidad y proporcionalidad y evitando siempre el abuso de la posición dominante de una de las partes- definan los términos de su respectiva conciliación y, por su puesto, corresponderá al juez competente evaluar y definir, de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, la legalidad del respectivo negocio jurídico.

Finalmente cabe reiterar que, en todo caso, toda entidad pública que en un momento dado y bajo determinadas circunstancias ocupe una posición de dominio, tiene el deber de ejercer esa prerrogativa de forma razonable, motivada y proporcional de tal forma que en sus relaciones negociales, de cara en especial a la contraparte débil o aquella que no se encuentre en una posición de igualdad real, se logren acuerdos justos y equilibrados”. Consulte providencia referenciada

3. ¿En un proceso en el que se condena a una aseguradora al pago del siniestro, es procedente el reconocimiento oficioso de la indexación de la indemnización aun cuando la parte actora no lo hubiere solicitado?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 5 de mayo de 2.014, respondió afirmativamente a este interrogante, al resolver el recurso extraordinario de casación dentro del expediente No. 00527-01, con ponencia del Dr. Luis Armando Tolosa.

Consideró para el efecto que: “Pese a que en el libelo no fue solicitado de manera expresa el reconocimiento de la corrección monetaria, respecto de la cuantía del daño resarcible, se entiende pedida en forma implícita, porque contrario a como se había sostenido, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda no aplica como una especie del perjuicio, sino que obedece a la variación externa de una misma obligación, debido al envilecimiento periódico de las economías afectadas por el fenómeno de la inflación. (…)

De esta manera, concluye la Corte que: “La indexación, por lo tanto, se impone inclusive de oficio, porque como tiene sentado la Corte, esa “(…) condena en términos reales, en principio no significa acceder inconsultamente a una pretensión ajena a los lindes de la demanda, sino que (…) representa juzgar un factor inherente a la pretensión”, de ahí que así el demandante no la hubiere pedido, el “juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”. Consulte providencia referenciada

4. ¿Los deudores solidarios ostentan la calidad de litisconsortes necesarios?

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia 41001233100019940781001 (27283), del 26 de junio de 2014, C. P. Danilo Rojas Betancourth, respondió negativamente el anterior interrogante y al respecto hizo las siguientes consideraciones:

“33. La solidaridad faculta al acreedor para demandar –a su arbitrio– a cualquiera de los deudores o a todos ellos de forma conjunta, “sin que le esté dada la facultad al juez de conocimiento de vincular de forma oficiosa o a petición de parte –como demandados principales–, a sujetos no citados por aquella”15 Esto significa que los deudores solidarios no ostentan la calidad de litis consortes necesarios porque la presencia de todos ellos dentro del litigio no es indispensable para que el proceso pueda desarrollarse”. Desconocer lo anterior, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, sobre solidaridad en el pago de perjuicios, haría nugatorio uno de los beneficios de la solidaridad, el cual consiste, precisamente, en la posibilidad de hacer exigible el cumplimiento de la totalidad de la obligación a una sola persona.

“…, en este caso no era necesaria la vinculación al proceso de la junta de acción comunal de San Vicente, La Palma y La Esperanza por lo que no existe ningún impedimento para resolver sobre la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros en la muerte de Basilia Campo Cleves, Carlos Alberto Causayá y José Albán Rojas. Se insiste, el hecho de que la mencionada junta también haya participado en la construcción del puente no es razón válida para predicar su condición de litis consorte necesario, pues como se dijo, si su actuación también contribuyó a la producción del daño la obligación indemnizatoria que surge a su cargo es de carácter solidario. Lo anterior, desde luego no obsta para que en el evento de que sea judicialmente obligada a pagar la totalidad de la indemnización, la Federación pueda subrogarse, por virtud de la solidaridad misma, en todos los derechos que la víctima directa tendría contra los demás responsables de la causación del daño.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de octubre de 2006, exp. 25.659, reiterado en la sentencia de 22 de julio de 2009 dentro del mismo proceso, con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez. Consulte providencia referenciada

5. ¿Según la ley 1437 de 2011, en tratándose de un proceso adelantado ante cuerpos colegiados de la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de la solicitud, decreto y práctica de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo atacado, es competencia del Magistrado Ponente y no de la sala?

La Sección Tercera del Consejo mediante auto de 14 de mayo de 2014 (EXP.11001-03-26-000-2014-00035-00(50222) M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ) respondió de forma afirmativa el anterior interrogante. En dicha providencia, la sección tercera aplica el criterio según el cual la norma posterior debe preferirse para regir determinado supuesto a la norma anterior, cuando las mismas se encuentran en un solo cuerpo normativo. Así las cosas, atendiendo además al criterio de especialidad, la determinación relativa a la competencia para evaluar cuando procede, ha de decretarse o practicarse una medida cautelar de suspensión provisional, recaer, por virtud del artículo 230 de la ley 1437 de 2011, recae sobre el magistrado ponente en conocimiento del medio de control de la nulidad do nulidad y restablecimiento del derecho incoado.

En efecto, dijo la Sección: “En punto de la definición del juez competente para resolver una solicitud de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de las previsiones generales contenidas en el artículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en una misma codificación además de ser especiales por razón de la materia también resultan posteriores, todo de conformidad con los dictados de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887. (…) se reitera entonces que con sujeción a los dictados de los artículos 230 y siguientes de la Ley 1437, normas especiales y posteriores respecto del artículo 125 de la misma codificación, la determinación acerca de la procedencia, el decreto, el levantamiento, etc., de una medida cautelar deberá ser proferida por el Magistrado Ponente –que no por la Sala– cuando la competencia para ello radique en una Corporación como ocurre con los Tribunales Administrativos o con el Consejo de Estado. (…) se tiene que de acuerdo con la excepción prevista en el propio artículo 125 de la Ley 1437, cuando se trata de procesos de única instancia –como sucede en el caso en estudio–, el auto que decrete la medida cautelar debe ser adoptada por el Magistrado Ponente”. Consulte providencia referenciada

6. ¿A través de un documento declarativo puede obtenerse una confesión, proveniente de un tercero, con la que se busca acreditar la responsabilidad de un sujeto ajeno al proceso?

El anterior interrogante fue resuelto de forma negativa por la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la providencia No. 050012331000200002856 01, con ponencia del Consejero Ramiro Pazos Guerrero, en la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que desestimó las pretensiones de la parte demandante.

En la providencia antes citada, la Corporación señaló que el documento declarativo aportado en el asunto litigioso, no es idóneo para lograr la confesión de un tercero ajeno al proceso, dado que es una facultad que solo opera respecto de las partes y frente a hechos que generen consecuencias adversas al confesante o favorezcan a su contraparte.

En palabras del Consejo de Estado “(…) el documento declarativo presentado (…) no constituye el medio probatorio idóneo para realizar una confesión respecto de la responsabilidad de un tercero ajeno al proceso, pues esa facultad solamente opera para las partes del proceso[1] y respecto de hechos que produzcan consecuencias adversas a la parte confesante o que favorezcan a la parte contraria[2], supuestos que no se cumplen en este evento por provenir la confesión de un tercero ajeno al proceso y afectar a quien no es parte dentro del proceso.” Consulte providencia referenciada BV 72 C 6

7. ¿El juez que conoce una solicitud de cambio de radicación debe ponerla en conocimiento de los interesados, a pesar que el artículo 30 del Código General del Proceso no previó que se deba correr traslado de dicha petición?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia a través del auto del 26 de junio de 2014 con ponencia del Magistrado Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Exp. No. 11001-02-03-000-2014-01355-00) consideró que no obstante que en materia civil el nuevo estatuto procesal -Ley 1564 de 2012- en su artículo 30 no previó que el juez que conoce de la petición de cambio de radicación deba ponerla en conocimiento de quienes intervienen en el proceso, en aras de las garantías procesales de las partes y los terceros ordenó oficiar al juzgado que viene conociendo del asunto para que entere a todos los sujetos procesales de la petición de cambio de radicación.

El caso que trata esa providencia tiene que ver con la solicitud de cambio de radicación que presentó uno de los interesados en un proceso de sucesión, en el cual no se ha presentado inventarios y avalúos por temor a las represalias que puedan tomar los ocupantes de 479 inmuebles, situados en Montería algunos de ellos con parientes que supuestamente integran “…las bacrim (bandas criminales)”, inmuebles que habrían de incluirse en el acervo sucesoral. Antes de tomar una decisión de fondo sobre si concedía o no el cambio de radicación del asunto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenó oficiar al juzgado que conoce de esa sucesión para que corriera traslado a las partes de la solicitud con el fin de respetar el debido proceso, a pesar que dicha facultad no está expresamente consagrada en el artículo 30 del Código General del Proceso que regula dicha figura. La Corporación en la providencia citada expresó:

“2.2. La norma nada expresa en torno de los sujetos de derecho que deberían hacer parte del respectivo asunto, lo que no ocurre con la solicitud que en tal sentido se autoriza en el seno de la especialidad penal, la cual, por tener que formalizarse ante el funcionario de conocimiento, según lo manda el artículo 47 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 71 de la Ley 1453 de 2011, posibilita que todos los intervinientes la conozcan y ejerzan sus derechos de orden procesal.

2.3. Mas ese silencio no significa que el adelantamiento de la novísima petición pueda tener lugar sin llamar a los posibles interesados, pues, por las causas mediante las cuales es dable disponerla (ib., inc.2°), con ella pueden verse afectados derechos de terceros, como el debido proceso, la igualdad, el buen nombre, etc.

2.4. Por tanto, para garantizar el ejercicio de sus legítimas prerrogativas, estima el Despacho necesario enterar a todos los interesados de la iniciación del trámite de que trata este asunto, incluido el funcionario judicial.” (Negrillas fuera del texto).Consulte providencia referenciada