Decisión apelación contra sentencia del 15 de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la disputa entre Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA y Mayagüez S.A.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. William Barrera Muñoz, resolvió los recursos de apelación interpuestos por Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA y Mayagüez S.A. contra la sentencia del 15 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad parcial de la cláusula compromisoria, al considerar que no es procedente que cada parte designe un árbitro, pues esta designación solo puede efectuarse de común acuerdo entre las partes o mediante delegación a un tercero.

El Consejo de Estado declaró probada la excepción de cláusula compromisoria y decidió que corresponderá al Tribunal que integren las partes resolver sobre la validez de dicha cláusula, sin pronunciarse sobre la designación de un árbitro por cada una de las partes.

En la decisión se abordaron los siguientes interrogantes:

1. ¿Es competente la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver sobre la nulidad de la cláusula compromisoria, o corresponde al tribunal arbitral pronunciarse sobre su validez?

El Consejo de Estado respondió negativamente el interrogante, argumentando que, en virtud de la autonomía de la cláusula compromisoria y el principio kompetenz-kompetenz, corresponde a los árbitros resolver sobre la validez de la cláusula compromisoria.

La Sala recordó que estos dos principios son diferentes pero complementarios, así ‘‘el principio de autonomía de la cláusula compromisoria supone que los árbitros pueden decidir sobre sobre las disputas relacionadas con la existencia o validez del contrato principal que contiene el convenio de arbitraje. Por su parte, el principio de Kompetenz-Kompetenz implica que la justicia arbitral tiene prioridad temporal respecto de los jueces institucionales para dirimir controversias sobre la existencia, validez y alcance del contrato de arbitraje.’’

2. ¿Es arbitrable la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria?

El Alto Tribunal respondió positivamente el interrogante recordando que, con fundamento en ‘‘el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 (hoy artículo 3 de la Ley 1563 de 2012), el pacto arbitral es un negocio jurídico con fundamento en el cual las partes se someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Encontrando en el caso concreto la‘‘intención inequívoca de las partes de sustraerse de la jurisdicción institucional para resolver los conflictos derivados del contrato y los relativos a «la existencia, validez, aplicación e interpretación» de la misma cláusula compromisoria.’’

Así, y teniendo en cuenta que son arbitrables únicamente ‘‘los asuntos de naturaleza «transigible», que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. [S]ería un contrasentido establecer la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autoriza, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento (sic) para decidir sobre ella.’’

El Consejo de Estado también resaltó que al invocar la nulidad absoluta de un contrato ‘‘no se está buscando ir en contra de las normas de orden público, sino más bien garantizar su correcta aplicación dentro del marco de un arbitraje en derecho. El árbitro no pierde su competencia simplemente porque el debate involucre normas de orden público. En estos casos, surge la obligación para él de observar y aplicar dichas normas, ya que las reglas de orden público se imponen tanto al árbitro como al juez, lo que significa que aquel puede y debe hacerlas valer en el proceso.’’