Laudo arbitral de Concesionaria Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)

Por: Mónica Alejandra León Gil

Por medio del laudo del 1 de diciembre de 2020, el Tribunal Arbitral dirimió la controversia entre la sociedad concesionaria Vías de las Américas S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), con ocasión a las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña ocurrido entre los años 2010 y 2011.

Estos son algunos de los interrogantes resueltos en el laudo por el Tribunal integrado por los árbitros Samuel Chalela Ortíz, Sergio Muñoz Laverde y José Pablo Durán Gómez.

1. ¿Una concilliación aprobada por un tribunal arbitral produce efectos definitivos e impide que lo conciliado se someta a escrutinio judicial o arbitral?

Este cuestionamiento fue contestado de forma positiva en el laudo, teniendo en cuenta que para que ello sea así se deben cumplir los siguientes requisitos: “(i) identidad jurídica entre las partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales, o de sus sucesores; (ii) identidad en la causa petendi, de tal suerte que los hechos que sirven de fundamento para las pretensiones sean, en esencia, los mismos en ambos procesos.⁸⁵; y (iii) identidad en el objeto, esto es, que se tengan las mismas pretensiones en los términos anteriormente referidos”.

Adicionó, sobre el asunto en particular, que aunque existe identidad jurídica de las partes, los otros dos requisitos de la cosa juzgada no están acreditados. Puntualmente señaló sobre la identidad de causa que:

“El examen de los motivos o razones por los que se adelantó el anterior proceso y se adelanta el actual, supone la comparación de los hechos (causa petendi) en uno y otro caso.

Estudiados los hechos que soportan las pretensiones de los dos procesos, encuentra el Tribunal que, como lo ha sostenido la Convocante, los motivos que llevaron a Vías de las Américas en uno y otro caso a demandar a la ANI, son diversos, por lo que no es posible afirmar que hay identidad de causa.”

En este sentido, en el laudo arbitral se estableció claramente que aunque en las dos demandas se encuentran hechos genéricos que se relacionan con los antecedentes del contrato de concesión No. 008 de 2010, así como la licitación correspondiente y otros asuntos relacionados, los hechos que fundamentan las pretensiones son de naturaleza distinta. 

2. ¿Se configura la causal de recusación del numeral 11 del artículo 141 del CGP cuando un perito -en el momento de la elaboración de su dictámen- tiene participación accionaria en una de las sociedades que -a su vez- es accionista de una de las partes del proceso?

El Tribunal Arbitral respondió negativamente esta cuestión, al precisar que dicha causal exige que el perito sea socio de alguna de las partes, circunstancia que no se configura, con mayor razón teniendo en cuenta que las causales de recusación son de interpretación restrictiva.

No obstante, como quiera que en el caso sub examine, el perito -a título personal- tenía participación en una sociedad que -a su vez- era la accionista mayoritaria de la concesionaria, sí “se puede predicar un interés indirecto¹¹¹ en el proceso y su resultado, […] [c]on ello, de contera se configura  la causal del numeral primero del artículo 141 del C.G.P.” (Subrayas propias del texto citado).

Al respecto, se puntualizó en el laudo que dicha circunstancia de recusación “por un lado, le resta mérito al dictamen al punto de impedir que el Tribunal funde su convicción en las conclusiones técnicas del mismo -puesto que sí se considera configurada la causal del numeral 1o del artículo 141 del C.G.P. […]”. 

3. ¿Los documentos anexos a un peritaje forman parte del acervo probatorio, a pesar de que se le negaron efectos al dictamen elaborado por un perito inmerso en una causal de recusación?

El Tribunal Arbitral resolvió el cuestionamiento de forma positiva considerando que aunque no podía formar su convencimiento en el dictamen pericial elaborado por un perito inmerso en una causal de recusación, aquellos documentos anexos al dictamen que no son conclusiones del perito en cuestión, sí forman parte del acervo probatorio.

En este sentido, en el laudo se señaló puntualmente que “[t]odo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que dicha circunstancia traída a colación por la ANI, si bien, por un lado, le resta mérito al dictamen al punto de impedir que el Tribunal funde su convicción en las conclusiones técnicas del mismo -puesto que sí se considera configurada la causal del numeral 1º del artículo 141 del C.G.P-, por otra parte la susodicha circunstancia no excluye del material probatorio los documentos anexos al dictamen […] que no constituyen conclusiones del mencionado perito.” (Negritas propias del texto citado). 

4. ¿Resulta procedente el análisis del juramento estimatorio -y la eventual imposición de sanción del mismo- teniendo en cuenta no una cifra global sino las que se derivan de los grupos de pretensiones y de hechos en que se fundan?

Sí, así se afirmó en el laudo arbitral en comento al determinar que “[t]omando en consideración que en la demanda tanto las pretensiones, como los hechos en que estas se fundan, al igual que las pruebas relativas a los mismos se organizaron por segmento o tramo, de tal manera que unos corresponden al tramo San Marcos – Majagual – Achi – Guaranda y los otros al tramo Bodega – Mompox, el Tribunal considera ajustado abocar el análisis del juramento estimatorio, también realizado por bloques en el acápite correspondiente de la subsanación a la demanda reformada, de la misa [sic] forma.” 

5. Cuando no existe una labor probatoria consistente y, como consecuencia, se niegan las pretensiones por no acreditar el monto reclamado, ¿hay lugar a aplicar la sanción del 5% de que trata el parágrafo del artículo 206 del CGP?

Este interrogante se respondió afirmativamente en el laudo, donde el Tribunal Arbitral señaló para el caso en concreto que:

“[N]o reconocerá suma alguna respecto de las pretensiones formuladas en el tramo Bodega – Mompox, al no haber encontrado probada la suma reclamada. Además, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que Vías de las Américas aportó un dictamen pericial de parte que debió ser descartado por las razones estudiadas en el capítulo correspondiente de este laudo, particularmente porque el dictamen presentado fue proferido por el perito […] quien estaba incurso en una de las causales de recusación del artículo 141 numeral 1 del Código General del Proceso.

Además, a partir del dictamen de oficio decretado por el Tribunal, no se encontró probado en el tramo Bodega– Mompox el desequilibrio económico que se alegaba por Vías de las Américas.”

Como corolario de lo anterior, el Tribunal enfatizó que “la sanción correspondiente al parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso se considera pertinente para el tramo Bodega Mompox porque, de un lado, las pretensiones de la Convocante no estuvieron respaldadas por una actuación probatoria consistente, e inclusive a la postre terminó estableciéndose que estaba claro para la parte reclamante que sus pretensiones en Bodega – Mompox no tenían respaldo en su contabilidad. Entonces, se condenará a la sanción establecida en el parágrafo del artículo 206 (modificado por la Ley 1743 de 2014).”

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