Laudo arbitral Sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio S.A)

Por: Mónica Alejandra León Gil

Por medio del laudo del 11 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral adelantado en la Cámara de Comercio de Bogotá dirimió las controversias suscitadas entre la convocante -sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. (SI99 S.A.)- y la convocada -Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio S.A)- con ocasión al Contrato de Concesión No. 001 de 2000.

A juicio de la Concesionaria, se alteró el equilibrio económico del Contrato como consecuencia de la modificación unilateral al mismo, que realizó Transmilenio por medio de la Resolución No. 589 de 2017, confirmada mediante la Resolución 691 de 2017 y la imposición de desincentivos a la convocante. Por su parte, Transmilenio -en su contestación de demanda y sus alegatos de conclusión- sostuvo que el tribunal carecía de competencia por cuanto la real intención de la parte convocante era alegar la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, adicionalmente, señaló que no existía desequilibrio económico del contrato  o afectación económica en contra de la parte convocante.

En el laudo arbitral, el Tribunal decidió: i) declarar que la expedición de las resoluciones No. 589 y 691 alteró el equilibrio económico del Contrato, por lo que Transmilenio está obligado a restablecerlo, ii) estimar las pretensiones relacionadas con la ilegalidad de los desincentivos que impuso Transmilenio a la convocante, iii) condenar a Transmilenio al pago de $12.870’612.940 para el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, y iv) condenar en costas a la convocada.

Adicionalmente, sobre la demanda de reconvención que formuló Transmilenio contra la Concesionario, el Tribunal resolvió: i) declarar la prosperidad parcial de ciertas pretensiones relativas al reconocimiento de existencia, validez y eficacia de algunas cláusulas contractuales, ii) negar las pretensiones relacionadas con la legalidad de los desincentivos impuestos por Transmilenio a SI99 S.A., y iii) negar condena en costas a la demandada en reconvención.

Estos son algunos de los interrogantes resueltos por el Tribunal integrado por los árbitros Ana María Ruan, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento (Presidente).

1. ¿El Tribunal Arbitral tiene competencia para resolver sobre el desequilibrio económico del Contrato cuando el mismo se deriva de la modificación unilateral del Contrato?

El Tribunal arbitral -integrado por los doctores Ana María Ruan, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento (Presidente)- consideró que sí, porque dicha pretensión tiene un contenido eminentemente patrimonial, ello con fundamento en la sentencia C-1436 de 200 de la Corte Constitucional, que a su vez ha sido el lineamiento que ha seguido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Puntualmente, el Tribunal determinó que:

“[R]eitera su competencia para conocer de la controversia sometida a su consideración en materia de desequilibrio económico del Contrato, porque el carácter eminentemente patrimonial de la misma lo habilita para ello, como quiera que, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de los actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad, sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”, línea jurisprudencial que ha sido acogida y reiterada por el Consejo de Estado”.

Adicionalmente, sobre este punto, el Tribunal enfatiza que las pretensiones se enfocan en las circunstancias que afectan el equilibrio económico del Contrato, más no en la legalidad de los actos que dieron lugar al mismo. En este sentido señala el laudo: “asociado a la aspiración de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato que se estima alterado como consecuencia del ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral invocada por TRANSMILENIO, sin formulación de pretensiones contra la legalidad misma de las Resoluciones contentivas de tal ejercicio, el Tribunal es competente para conocer del asunto y pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda principal reformada”.

2. ¿Los cuestionamientos que se hagan a la estructuración de una fórmula -derivada del acto unilateral de modificación- implican un juicio de legalidad sobre dicho acto exorbitante?

Este interrogante se resolvió de forma negativa por el Tribunal arbitral -integrado por los doctores Ana María Ruan, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento (Presidente)- quien señaló que ello solo se refiere a demostración de las razones que generaron el desequilibrio más no un juicio de legalidad sobre el acto administrativo.

En el caso en concreto, el laudo precisó que “que los cuestionamientos de SI99, aún en el proceso arbitral -en el dictamen de parte, por ejemplo-, a la metodología y valores considerados por TRANSMILENIO para la estructuración de la fórmula y su aplicación en punto a determinar el monto de la remuneración del Concesionario, apuntan a mostrar razones que contribuyen a generar el desequilibrio que reclama la Convocante, sin atacar la legalidad misma de la Resolución 589, ni la de su confirmatoria”.

3. ¿Existe algún requisito de procedibilidad -o requisito formal a cumplir- para formular la pretensión de restablecimiento de la ecuación económica del contrato?

Este interrogante se respondió de forma negativa por el Tribunal arbitral -integrado por los doctores Ana María Ruan, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento (Presidente)- quien determinó en el laudo arbitral que el único límite con el que cuenta el reclamante sería el término de caducidad, pues la ley no ha establecido requisitos al respecto.

En el asunto bajo examen, el Tribunal precisó que respecto al “derecho que tiene el contratista para que se ordene el restablecimiento de la ecuación económica, la ley no ha establecido requisitos de procedibilidad, ni exigido que la reclamación necesariamente se haga de manera inmediata, o en fecha inexorablemente próxima, al hecho que dio lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, so pena de extemporaneidad de la misma. Se repite, como línea de principio el contratista cuenta con el tiempo previsto para que opere la caducidad de la acción contractual para instaurar la correspondiente demanda”.

Sobre el asunto en cuestión, en el laudo se concluye que cada caso debe examinarse en concreto y que “no desconoce el Tribunal que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este punto de la improcedencia, por el espectro temporal de la reclamación, de la acción de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, pero sin que ello signifique que pueda prescindirse del contexto circunstancial propio de cada caso, pues la exigencia se orienta en el sentido de proscribir eventuales comportamientos del contratista alejados de la buena fe”.

4. ¿En materia arbitral, hay lugar bien a solicitar un dictamen pericial -propio del antiguo régimen del Código de Procedimiento Civil-, o bien  a aportarlo -tal como se establece en materia de peritajes en el Código General del Proceso-?

Sí, a juicio de los falladores arbitrales, doctores Ana María Ruan, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento (Presidente), el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional habilita ambas posibilidades. Por una parte, aquel escenario en el cual el Tribunal puede designar al perito, y por otra, en la cual la parte misma designa su perito y aporta el dictamen en las oportunidad procesales respectivas.

Al respecto, dispone el laudo que “el Estatuto Arbitral habilita el curso de la prueba pericial por la vía del dictamen rendido por el experto -auxiliar de la justicia- designado por el juez del proceso, a la manera en que ocurría con la regulación de tal medio demostrativo en el antiguo Código de Procedimiento Civil -vigente en ese instante-, con previsión de lo relativo al decreto, la práctica y la contradicción de la prueba, incluyendo, respecto de esta última fase, la posibilidad de solicitud de aclaración y/o complementación del dictamen rendido, con oportunidad y espacio para controvertirlo a través del derecho de las partes a “presentar experticias”, y de interrogatorio al perito acerca de su idoneidad e imparcialidad, al igual que sobre el contenido del dictamen, hipótesis esta que tendría lugar si el Tribunal “lo considera pertinente”.”

En este sentido, agrega además el Tribunal que “es igualmente claro que en el proceso arbitral también tiene espacio, incluso con uso cada vez más habitual, la presencia de la prueba pericial pero por la vía del dictamen de parte, tal como lo concibe y regula el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), expedido casi simultáneamente con el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012), y que, como es bien sabido, vino a sustituir al anterior Código de Procedimiento Civil”. Finalmente, sobre la dualidad de escenarios de la prueba pericial en materia arbitral, se concluye en el laudo que “[h]aciendo abstracción de las diferencias regulatorias que se advierten en la reseña de las dos normatividades en cuanto al origen de la designación del perito y a algunos matices en la forma de rendición de la experticia, ambas aplicables en materia arbitral, es común el claro designio del legislador sobre el derecho de las partes a la contradicción de la prueba […]”.