Recurso de Anulación – Concesionaria Ruta de Sol S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura.

Por: Mónica Alejandra León Gil

En sentencia del 10 de septiembre de 2020, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió los recursos de anulación formulados contra el laudo arbitral que dirimió la controversia entre la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

Estos son algunos de los interrogantes resueltos por la Corporación en la providencia con ponencia de la Consejera María Adriana Marín con radicación No. 11001-03-26-000-2019-00168-00 (65136), donde se declararon infundados los recursos extraordinarios de anulación interpuestos contra dicho laudo.

1. ¿El Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para fallar el recurso de anulación de un laudo arbitral que resolvió una disputa derivada de un contrato estatal?

Este cuestionamiento fue resuelto de forma positiva por la Corporación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el artículo 46 del Estatuto Arbitral. Puntualmente, precisó la Sala que conoce “en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas”.

Adicionó, sobre el asunto en particular que “el contrato de concesión sobre el cual recayó el laudo arbitral objeto del presente recurso de anulación, fue suscrito por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, establecimiento público del orden nacional, creado por el Decreto Ley 1800 de 2003; mediante el artículo 1º del Decreto Ley 4165 del 3 de noviembre de 2011, se cambió su naturaleza jurídica por la de agencia nacional estatal de naturaleza especial con personería jurídica, y su nombre pasó a ser el de Agencia Nacional de Infraestructura, razón por la cual la Sala es competente para conocer del presente proceso”.

2. ¿El recurso de anulación constituye una instancia más en el trámite arbitral que permite controvertir los aspectos sustanciales del laudo?

El Consejo de Estado respondió negativamente esta cuestión, al precisar que el recurso de anulación de laudos arbitrales tiene un carácter excepcional, extraordinario, restrictivo, no configura una instancia más dentro del proceso y no tiene como fin realizar debates sobre el asunto de fondo del laudo.

En este sentido puntualizó la providencia que “[e]l recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez del laudo, examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.”

3. ¿El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados?

Sí, así lo afirmó el Consejo de Estado al determinar que “[e]l recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”.”

4. ¿Qué debe hacer el juez de anulación cuando las causales invocadas en el recurso no correspondan a las previstas en la Ley?

A juicio de la Corporación, “el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley -artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-”.

Lo anterior, dado que el recurso de anulación tiene un carácter restrictivo, “su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto”

5. ¿Es obligatorio interponer el recurso de reposición contra el auto en el que asumió competencia el Tribunal, para invocar la causal primera -relacionada con la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral- de anulación si el sujeto aún no se había vinculado al proceso?

Este interrogante lo respondió negativamente el Consejo de Estado, en la providencia en comento. Inicialmente, la Corporación precisó que esta causal primera -así como la segunda y la tercera- “sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, razón que hace necesario estudiar, antes que nada, la procedencia de la causal alegada, desde el punto de vista del cumplimiento de este requisito de procedibilidad”.

A pesar de ello, para el caso en concreto, puntualizó  que “[s]i, de un lado, el ahora recurrente no tuvo la oportunidad de interponer recurso de reposición en contra del auto mediante el cual el Tribunal Arbitral asumió competencia, porque aún no se hallaba vinculado al proceso, y si, de otro lado, la ley le permite tomar el proceso en el estado en que se encuentre cuando sea vinculado y ejercer todas las actuaciones procesales permitidas a la parte que ayuda -entre ellas, presentar el recurso de anulación-, no resulta jurídicamente razonable imponerle un requisito de imposible cumplimiento para ejercer tales derechos” (Subrayas ajenas al texto).

6. ¿Se configura la primera causal de anulación -relacionada con la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral- cuando a un coadyuvante (que por supuesto no celebró el pacto) no se cita para que manifieste si se adhiere o no al pacto arbitral?

El cuestionamiento se respondió negativamente por el Consejo de Estado, para lo cual precisó que “el deber de citación a cargo del Tribunal, para efectos de la integración del contradictorio, surge cuando se trate de aquellas personas para quienes el laudo pueda generar efectos de cosa juzgada”.

Así las cosas, la Corporación señaló respecto de los efectos de la cosa juzgada de un laudo arbitral “en cuanto a la intangibilidad, inmutabilidad e impugnabilidad de lo decidido con miras a garantizar un estado de seguridad jurídica, sólo se predican de quienes fueron parte en el respectivo proceso, pues la decisión que le pone fin recae sobre los derechos y obligaciones recíprocos que fueron objeto del estudio y análisis del juzgador, referidos a la relación sustancial que los vinculaba y de la que se derivó el litigio.”

En relación con el interrogante formulado inicialmente, sobre la citación del coadyuvante para emitir su consentimiento en el sentido de adherirse o no al pacto, la Sala manifestó que ello solo se predica de verdaderos litisconsortes necesario y no de coadyuvantes; puntualmente manifestó en la providencia que “tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563, hace referencia a la citación de los litisconsortes necesarios, sin cuya participación en el proceso, resulta imposible decidir de fondo, razón por la cual resulta comprensible que, si citados para que manifiesten si adhieren o no al pacto arbitral se niegan a tal adhesión, deban entenderse extinguidos los efectos del compromiso o la cláusula compromisoria” (Subrayas ajenas al texto).

7. ¿Además del término legal para formular una demanda de reconvención debe tenerse en cuenta el término de caducidad?

La Corporación respondió afirmativamente esta pregunta precisando que “la demanda de reconvención, si bien puede formularse dentro del término de traslado de la demanda principal, debe cumplir con todos los requisitos legales exigidos para cualquier demanda, entre los cuales se halla el de la oportunidad de su presentación, pues no se encuentra exenta de la aplicación de las normas sobre caducidad de la acción”.

8. ¿El término de caducidad de la acción para pretender la nulidad absoluta de un contrato estatal debe contabilizarse desde el conocimiento de los hechos que generaron el objeto ilícito del negocio jurídico?

No, respecto de la caducidad, el Consejo de Estado manifestó que esta opera de pleno derecho, de forma objetiva, ininterrumpida, que no atiende a condiciones particulares y que obedece a términos perentorios.

Al respecto, la sentencia resaltó que “en relación con el criterio según el cual el término de caducidad de la acción para pedir la nulidad absoluta del contrato debe contabilizarse a partir del conocimiento real que se tuvo sobre la ocurrencia de los hechos de corrupción que configuraron el objeto ilícito del negocio jurídico, observa la Sala que la regla general en materia de términos de caducidad de las acciones es que ellos son perentorios e improrrogables, corren de manera objetiva e ininterrumpida por lo que, a diferencia de los términos de prescripción, en su contabilización no se tienen en cuenta las condiciones particulares que puedan afectar la presentación oportuna de la demanda y,  en consecuencia, no se suspenden ni se interrumpen, salvo en el caso del trámite de la conciliación prejudicial, en el que por expresa disposición legal se da dicha suspensión del término de caducidad de la acción mientras aquel se surte. Es decir que, al tratarse de un término que corre de manera objetiva, la caducidad opera de pleno derecho, por la sola omisión en el deber de presentar la demanda, frente a todas las personas y sin tener en cuenta la situación subjetiva de los titulares de la acción” (Subrayas ajenas al texto).

En el caso en particular de la providencia sub examine, la Sala enfatizó que “no resulta de recibo la afirmación según la cual debe tenerse en cuenta el momento en el que se tuvo conocimiento de la ilegalidad ocurrida en la celebración del contrato, para contar, a partir del mismo, el término de caducidad de la acción”.

9. ¿La nulidad absoluta de las adiciones o modificaciones de un contrato estatal implica la nulidad absoluta del contrato principal?

No necesariamente, el Consejo de Estado aclaró en la sentencia en mención que “una cosa es la nulidad absoluta del contrato estatal y otra cosa, la nulidad de las adiciones o modificaciones que sobre el mismo hayan suscrito las partes, pues si bien la nulidad del contrato principal conlleva la nulidad de estas últimas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no sucede lo contrario: Puede acontecer que, siendo válido el contrato principal, sus adiciones o modificaciones estén viciadas de nulidad, por lo que resulta perfectamente factible su impugnación independiente del contrato, y es a estos casos en particular, que se refirió la sentencia de la Corte Constitucional, al establecer que en tales circunstancias no resulta posible contabilizar el término de caducidad a partir de la suscripción del contrato principal, sino a partir de la celebración de la adición o modificación ilegal cuya nulidad se pretenda.”

10. ¿El que haya operado la caducidad respecto de la nulidad absoluta del contrato estatal principal implica también que haya operado en relación con sus adiciones o modificaciones?

Este interrogante se respondió de forma negativa por la Corporación, al señalar expresamente que “no puede sostenerse que, al haber sido objeto de adiciones el contrato principal, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de las mismas y que, por lo tanto, fue oportuna la demanda de reconvención en la que se pidió la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, puesto que si lo pretendido es la invalidación del negocio jurídico principal -lo que conlleva la de los otrosíes, adiciones, etc. del mismo-, es a partir de su suscripción que se cuenta el plazo de caducidad de la acción”.

En el caso en concreto, el Consejo de Estado concluyó que ya había caducado la acción para elevar la pretensión de nulidad absoluta del contrato de concesión, en palabras de la Sala “es claro que la reforma de la demanda de reconvención, en la que se incluyó por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI la pretensión de declaratoria de nulidad absoluta del contrato y que fue presentada el 18 de enero de 2017, lo fue cuando ya había caducado la acción para elevar dicha pretensión”.

Por último, en este sentido, la Sala consideró que “no hay lugar a declarar la nulidad del Laudo Arbitral impugnado con fundamento en la causal de caducidad de la acción, toda vez que la decisión tomada en él no obedeció únicamente a la pretensión elevada por la demandante en reconvención o a la petición del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sino que se produjo como resultado del ejercicio de una facultad oficiosa radicada en cabeza del Tribunal de Arbitramento que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, no desapareció porque hubiera mediado una pretensión en ese sentido”.

11. ¿Cuándo el tribunal arbitral elige como adecuada una fórmula de liquidación o una tasa de interés a aplicar, sin serlo, se considera error aritmético, y con ello, configura la causal octava de anulación del laudo arbitral?

La Corporación respondió de forma negativa ese cuestionamiento y reiteró el concepto de error aritmético como aquel en “el que incurre el juzgador al escribir mal una cifra, o el resultado de una operación matemática, que hace que la cifra dada no coincida con lo concebido conceptualmente por aquel. Es decir que dicho error radica en la labor de plasmar por escrito lo que consideró el juez”.

Sobre el interrogante, precisó el Consejo de Estado que “no constituyen errores aritméticos los razonamientos que haga el juzgador, como cuando elige la fórmula que considera adecuada para efectuar una liquidación, o la tasa de interés que debe aplicarse, o los factores que deben hacer parte de un determinado cálculo”.

Dado que los recurrentes invocaron la causal octava, en el caso concreto puntualizó el fallador del recurso de anulación que “contrario a lo aducido por los recurrentes, el hecho de que el Tribunal Arbitral haya considerado la inclusión o la exclusión de determinados factores o rubros para efectos de establecer el valor de los pagos que la ANI debía efectuar a favor de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., a título de restituciones, no resulta constitutivo de la clase de error al que se refiere la norma”.