Tribunal de Bogotá anuló el laudo arbitral que dirimió el conflicto entre Promoambiental Distrito contra Proceraseo y los concesionarios de aseo público de Bogotá.

Por: Mónica Alejandra León Gil

En la sentencia del 31 de agosto de 2022, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -con ponencia del Magistrado Germán Valenzuela Valbuena- resolvió los cinco recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral mediante el cual se dirimió la controversia suscitada entre la convocante -Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.-y las cinco sociedades convocadas -a su vez- recurrentes en anulación -Procesador de Información del Servicio de Aseo S.A.S. (Proceraseo), Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P., Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P., Ciudad Limpia S.A. E.S.P. y Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P.-

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió anular el laudo arbitral proferido por los árbitros Héctor Mauricio Medina Casas, Felipe Cuberos de las Casas y Juan Carlos Expósito Vélez  (Presidente), por la causal de falta de competencia, prevista en el numeral 2 del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

En el laudo arbitral -objeto de los recursos de anulación-  se acogieron la mayoría de las pretensiones de la demanda y se desestimaron la totalidad de las excepciones de fondo, de manera que se declaró que Proceraseo surgió por acuerdo contractual derivado de licitación pública donde su objeto es suministrar la información e instrucciones a Credicorp Capital Fiduciaria S.A. para efectuar la liquidación de distribución y pago de recaudo de tarifas de aseo para los cinco concesionarios demandados y recurrentes en anulación.[1]

Adicionalmente, el laudo contó con un salvamento de voto del árbitro Felipe Cuberos de las Casas, pues se apartó de la decisión mayoritaria en lo que tiene que ver con i) la interpretación de la fórmula de liquidación, distribución y pago, junto con las consecuencias de dicha interpretación, y ii) la naturaleza y efectos de la actividad de liquidación de la remuneración de los concesionarios.

Así las cosas, se decidió en el laudo que -en virtud de la Resolución CRA 720 de 2015, los criterios del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 , la licitación antes enunciada y los contratos de concesión- las instrucciones a la fiduciaria son que la liquidación se efectúe según actividades realizadas, concretadas en kilómetros efectivamente atendidos por las sociedades concesionarias y que dichas instrucciones de Proceraseo a la fiduciaria habían estado desconociendo el concepto de “tarifa ciudad” o “componentes ciudad”. Como consecuencia, se declaró la nulidad de las liquidaciones efectuadas por la fiduciaria y condenó a Proceraseo al pago de $36.940’516.013 pesos, correspondientes a las sumas que Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. no recibió entre los meses de marzo de 2018 y febrero de 2020, igual suma se condenó para el cálculo del periodo comprendido entre marzo de 2020 y octubre de 2021.[2]

Tal como señala la sentencia -objeto del presente análisis- las cinco sociedades convocadas formularon recurso de anulación en los siguientes términos:

1. Recurso interpuesto por Procesador de Información del Servicio de Aseo S.A.S. (Proceraseo)

Se invocaron las causales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, en adelante EANI).

• Causal No. 2 de anulación del EANI: A juicio del recurrente, se configuró la falta de competencia del tribunal arbitral por cuanto i) conforme al contrato de sociedad 001 de 2018 el pacto arbitral solo se circunscribe a conflictos societarios -que no es el caso en mención-, ii) dirimió un conflicto relacionado con la interpretación y validez de la fórmula de remuneración prevista en el contrato de concesión -que tiene un esquema se solución de controversias propio-, iii) no tenía habilitación para interpretar la fórmula de remuneración pues existe regulación puntual por parte de la CRA[3], iv) los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector son competencia del ente regulador, esto es la CRA, y v) el tribunal no estaba habilitado para juzgar la validez de las liquidaciones ya que no son actos jurídicos, por lo que no les cobija la cláusula compromisoria.

• Causal No. 7 de anulación del EANI: El recurrente considera que el tribunal laudó en conciencia dado que i) basó su decisión en un dictamen pericial que solo tuvo en cuenta una resolución y no el Reglamento Comercial Financiero, ii) aplicó -en palabras del recurrente- “de manera contraevidente un acto administrativo en orden a sustentar su tesis”[4], iii) no tuvo en cuenta las confesiones de la parte convocante, y iv) basó sus cálculos en “valores facturados” debiendo ser en “valores recaudados”.

• Recurso interpuesto por Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P.

Se invocaron las causales 2, 7 y 9 del artículo 41 del EANI.

• Causal No. 2 de anulación del EANI: En el mismo sentido del recurso de Proceraseo, Bogotá Limpia alegó la falta de competencia del tribunal arbitral por cuanto el pacto arbitral -previsto en el contrato de sociedad 001 de 2018- no incluye dirimir controversias derivadas de la interpretación de la fórmula de remuneración.

• Causal No. 7 de anulación del EANI: A juicio de Bogotá Limpia, el laudo es en conciencia porque i) el tribunal “desconoció los efectos procesales de las confesiones del representante legal de la convocante” y ii) fundó su condena en un dictamen pericial que solo consideró una resolución y no tuvo en cuenta el Reglamento Comercial y Financiero.

• Causal No. 9 de anulación del EANI: La recurrente consideró que el tribunal falló extrapetita por conceder más de lo que pidió Promoambiental, pues las pretensiones se centraron en “la inexistencia, ineficacia, nulidad e inoponibilidad de las liquidaciones de remuneración efectuadas por la Fiduciaria” y no por Proceraseo, como se decidió en el laudo.

• Recurso interpuesto por Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P.

Se invocaron las causales 1, 2, 7 y 9 del artículo 41 del EANI.

• Causal No. 1 de anulación del EANI: La recurrente invocó falta de competencia del tribunal porque el numeral 11 de la parte resolutiva del laudo decidió respecto de la fiduciaria quien no era signataria del pacto arbitral.

• Causal No. 2 de anulación del EANI: A juicio de la recurrente, el tribunal carecía de competencia para i) fallar sobre la liquidación de la remuneración por estar pactada en el contrato de concesión, lo cual es ajeno al contenido de la cláusula compromisoria del contrato de sociedad 001 de 2018 -fundamento de este arbitraje-, ii) pronunciarse y modificar los contratos de concesión y sus documentos bajo el argumento de interpretar cuál era la aplicación de la fórmula de liquidación, pues ello no guarda relación con controversia societaria alguna, y iii) juzgar sobre la remuneración que Promoambiental recibe en virtud del contrato de concesión porque existía laudo arbitral del 4 de junio de 2021definiendo dicho asunto.

• Causal No. 7 de anulación del EANI: En el recurso se pone de presente que se está en presencia de un laudo en conciencia y no en derecho por cuanto el tribunal “dejó de aplicar la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, la Resolución 027 de 2018, el Reglamento Comercial y Financiero y las normas que rigen los contratos estatales, para en su lugar realizar una interpretación sobre la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 toda vez que a juicio de la mayoría ‘el sistema concebido, correctamente aplicado, no genera ningún desequilibrio’ […]”[5]. Así las cosas, para la recurrente resulta claro que el tribunal falló bajo sus convicciones personales apartándose del material probatorio.

• Causal No. 9 de anulación del EANI: La recurrente considera que los ordinales 6, 7 , 10, 11 y 13 del laudo arbitral no estaban sujetos a la decisión de los árbitros.

• Recurso interpuesto por Ciudad Limpia S.A. E.S.P.

Se invocaron las causales 2, 4, 7 y 9 del artículo 41 del EANI.

• Causal No. 2 de anulación del EANI: En el mismo sentido que lo expuesto por los demás recurrentes, Ciudad Limpia consideró que el tribunal carece de competencia porque “el pacto arbitral se refiere a los estatutos de la sociedad “cuando en realidad la controversia estaba relacionada con obligaciones previstas en un contrato diferente a dichos estatutos, el cual no contiene la cláusula [compromisoria…]”^[6].

En este sentido, la sentencia señala que “[p]ara el impugnante “la interpretación del Tribunal es completamente forzada, pues el hecho de que las obligaciones que la demandante alegaba como incumplidas estuvieran previstas en un contrato diferente a los Estatutos, era suficiente para determinar que no se trataba de una disputa societaria como pretendía hacerlo ver PROMOAMBIENTAL. Por el contrario, se trataba de una controversia contractual que se escapa a la competencia del Tribunal. […]”[7]

• Causal No. 4 de anulación del EANI: A juicio de la recurrente, hay lugar a la anulación del laudo arbitral por cuanto el tribunal no notificó a UAESP y CREDICORP quienes son litisconsortes necesarios.

• Causal No. 7 de anulación del EANI: La recurrente considera que el laudo se dictó en conciencia, debiendo ser en derecho, por cuanto “determinó la forma en que deben ser remunerados los prestadores del servicio de aseo a partir de una norma que no tiene incidencia alguna en la materia, […] “mas no la remuneración de los prestadores de dicho servicios” (subrayado del texto citado)”[8].

• Causal No. 9 de anulación del EANI: En el recurso se invoca que el laudo recayó sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros, dado que, i) juzgó sobre el incumplimiento del contrato celebrado entre Proceraseo y Credicorp, ii) anuló las liquidaciones realizadas por Credicorp, iii) modificó el contrato de concesión No. 238/18, y iv) decidió sobre la Resolución No. 27 de 2018 de la UAESP, todo sin que el pacto arbitral previsto en los estatutos cobijara controversias distintas a las societarias.

• Recurso interpuesto por Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. (LIME)

Se invocaron las causales 1, 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 del EANI.

• Causales No. 1 y 9 de anulación del EANI: LIME considera que la inoponibilidad del pacto arbitral y el que el laudo contenga decisiones sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros configura las causales de anulación 1 y 9 del EANI, pues no se vinculó a los terceros Credicorp Capital Fiduciaria y la UAESP.

• Causal No. 2: A juicio de la recurrente, el tribunal carece de competencia por cuanto el laudo declaró nulidad sobre liquidaciones hecha por Credicorp, quien no fue del pacto parte ni del proceso, además la cláusula compromisoria se refiere a conflictos societarios y la controversia se enmarcó en el cumplimiento de obligaciones de un contrato de concesión.

• Causal No. 7 de anulación del EANI: La impugnante del laudo estima que el fallo emitido por el tribunal fue en conciencia -debiendo ser en derecho- dado que i) no se fundó en la pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso -pues solo tuvo en cuenta el dictamen del perito Julio Villareal, ii) violó la prohibición del Código General del Proceso en relación con las pruebas periciales de contenido jurídico -respecto de la declaración del perito Ricardo Felipe Herrera, iii) desconoció las normas de la carga de la prueba y su valoración, y iv) adoptó múltiples decisiones carentes de soporte probatorio alguno, inaplicando normas imperativas en materia de contratación estatal y del contrato mismo, centrándose en sus convicciones personales.

• Causal No. 8: LIME -como recurrente en anulación- señala que el laudo contiene disposiciones contradictorias y errores aritméticos, por cuanto, el tribunal negó vincular litisconsortes pero decidió respecto de ellos en el laudo.

Ahora bien, estos son algunos de los interrogantes resueltos por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los cinco recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral proferido por los árbitros Héctor Mauricio Medina Casas, Felipe Cuberos de las Casas y Juan Carlos Expósito Vélez  (Presidente).

CÁPSULA #1

¿Constituye requisito de procedibilidad de anulación de laudos arbitrales -interponer recurso de reposición contra el auto en el que el tribunal asume competencia- si se alegará la causal segunda del EANI sobre falta de competencia?

El Tribunal Superior del Distrito Judicial consideró que sí, ello tiene fundamento en el artículo 41 penúltimo inciso del Estatuto Arbitral. Al respecto, la sentencia señala puntualmente que:

“En el inciso siguiente a la enumeración de los motivos de nulidad, el art. 41 de la ley 1563 advierte que “Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

En el presente caso el recurso de reposición establecido como requisito de procedibilidad aparece cumplido: En la audiencia llevada a cabo el 17 de diciembre de 2020 (Acta 9), el tribunal arbitral declaró su competencia, decisión recurrida in situ por las demandadas, cuyas reposiciones fueron resueltas de modo adverso en audiencia del día 23 siguiente.”

Adicionalmente, sobre este punto, el Tribunal Superior enfatiza en la sentencia sub examine que los motivos de nulidad que dan lugar a esta causal, se invocaron en la oportunidad procesal correspondiente y que allí todos los recurrentes fueron unánimes en señalar que “la cláusula arbitral únicamente habilitó a los árbitros para resolver las controversias que surjan en relación con los estatutos, previendo incluso que debido a esa falta se terminaría por abarcar actos y contratos que no contemplan el arbitramento, como en su sentir efectivamente sucedió, según extensamente se plantea en cada uno de los recursos de anulación”[9].

CÁPSULA #2

¿El juez que resuelve el recurso de anulación puede pronunciarse sobre el mérito de la controversia?

Este interrogante se resolvió de forma negativa por el Tribunal Superior. En la providencia se señaló que el juez de anulación no puede analizar ni pronunciarse sobre el juicio del tribunal arbitral. En este sentido, la sentencia señala que “ciertamente al tribunal estatal no le es dado pronunciarse sobre el fondo de la controversia ni podrá calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias e interpretaciones expuestas por el tribunal de arbitramento al adoptar el laudo”.

Sobre la razón de ser de los límites del fallador del recurso de anulación, la Corporación consideró que:

“Si no fuera de ese modo, no se habría diferido la solución de tal diferendo a un pronunciamiento ulterior de otra autoridad, al margen de que en esa materia (estrictamente procesal) no se obre como una instancia superior o que conforme a la jurisprudencia y la doctrina las determinaciones de los árbitros sean inapelables. De lo contrario, la inclusión en el laudo de pronunciamientos sobre la competencia para reafirmar o abundar en los motivos de su previa decisión, que por ello no pudieran revisarse, conduciría a la inutilidad del recurso de anulación”[10].

CÁPSULA #3

¿So pena de anulación del laudo, el contenido del pacto arbitral y la decisión que adopte el tribunal arbitral deben ser exactos?

Este interrogante se respondió de forma afirmativa por el Tribunal Superior en su sentencia, que determinó que la competencia del tribunal arbitral “exige el encaje exacto entre lo que se quiere y lo que el funcionario o (para el caso) el juzgador ad-hoc puede decir al respecto”.

Adicionalmente, la providencia que resuelve los recursos de anulaciones consideró que si al tribunal de arbitraje “se le piden pronunciamientos que no están dentro de los límites de las facultades asignadas, deberá declarar su incompetencia; pero si lo que se pretende tiene apariencia o se fuerza para que parezca de su ámbito competencial, es su deber develar el ingenio y en guarda del debido proceso declarar que el litigio subyacente no encuadra en el marco de sus atribuciones.”

En el caso bajo examen, el Tribunal precisó que respecto al “derecho que tiene el contratista para que se ordene el restablecimiento de la ecuación económica, la ley no ha establecido requisitos de procedibilidad, ni exigido que la reclamación necesariamente se haga de manera inmediata, o en fecha inexorablemente próxima, al hecho que dio lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, so pena de extemporaneidad de la misma. Se repite, como línea de principio el contratista cuenta con el tiempo previsto para que opere la caducidad de la acción contractual para instaurar la correspondiente demanda”.

Sobre el asunto en cuestión, en el laudo se concluye que cada caso debe examinarse en concreto y que “no desconoce el Tribunal que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este punto de la improcedencia, por el espectro temporal de la reclamación, de la acción de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, pero sin que ello signifique que pueda prescindirse del contexto circunstancial propio de cada caso, pues la exigencia se orienta en el sentido de proscribir eventuales comportamientos del contratista alejados de la buena fe”.

CÁPSULA #4

¿Se configura la causal de anulación de falta de competencia de los árbitros cuando el pacto arbitral se refiere a conflictos relacionadas con los estatutos, y el laudo decide sobre un asunto propio de una contratación específica?

Sí, a juicio del Tribunal existe falta de competencia en dicha situación, pues en el caso en concreto fue justamente ese el motivo que llevó a la anulación del laudo arbitral. Sobre el particular la Sala Civil señaló de forma expresa que:

“[E]s de ver que se adaptaron las “pretensiones” al marco de la competencia previsto en la cláusula arbitral porque al plantear el verdadero problema, como realmente se presenta, serían otros jueces los competentes para proveer sobre la posible solución. Es decir, se forzó un enfoque societario de un litigio distinto, claramente identificado con áreas diferentes a aquello que puede ser arbitrado, para llevar ante esos juzgadores ad-hoc lo que está por fuera de los estrictos límites de la cláusula arbitral.”

La Corporación señaló que en el caso en concreto resultaba evidente la falta de correlación entre el pacto arbitral y lo decidido por el tribunal arbitral, en palabras de la Sala Civil del Tribunal se consideró que:

“En el caso que nos ocupa, vista a contraluz la discusión suscitada en punto a la competencia, y su corolario que es el laudo mismo, se advierte el descuadre o desenfoque, por cuanto las diferencias en torno a la forma como se distribuyen los recaudos vía tarifa, y con base en ellos se liquida y paga la remuneración a los concesionarios del servicio de aseo, es asunto propio de una contratación específica, de actos y reglamentos distintos, que no del contrato de sociedad que es el que contiene la cláusula arbitral, que por ende es la que otorga la habilitación para un pronunciamiento judicial, el cual, siendo atribuido a juzgadores ad-hoc, como son los árbitros, es restringido por antonomasia”[11].

Como consecuencia de lo anterior, el fallador de la anulación declaró que el tribunal arbitral no se encontraba habilitado para decidir asuntos distintos a los societarios, por lo cual se configuró la segunda causal de anulación, en palabras del Tribunal Superior:“[C]omo el laudo arbitral materia de los recursos de anulación que se deciden, resolvió sobre aspectos para los cuales no estaba habilitado por la cláusula arbitral que se invocó para tramitar el proceso por esta vía, se impone la anulación de esa providencia, sin que, por lo tanto, sea necesario pronunciamiento alguno sobre las demás causales de anulación propuestas en las cinco demandas de tal impugnación.”^[12]

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[1] Sala de Decisión Civil, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 31 de agosto de 2022. Radicado No. 11001220300020220025700. M.P. Germán Valenzuela Valbuena.

[2] Ibidem.

[3] Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

[4] Sala de Decisión Civil, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 31 de agosto de 2022. Radicado No. 11001220300020220025700. M.P. Germán Valenzuela Valbuena.

[5] Ibidem.

[6] Ibidem.

[7] Ibidem.

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.