Laudo CIADI de AFC Investment Solutions S.L. contra la República de Colombia.

Por: Mónica Alejandra León G.

Por medio del laudo del 24 de febrero de 2022, el Tribunal Arbitral adelantado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) resolvió la excepción preliminar formulada por la demandada al interior del litigio arbitral de AFC Investment Solutions S.L. contra la República de Colombia.

A juicio de la parte demandante, el Estado colombiano vulneró el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI o Tratado de Inversión) del 3 de marzo de 2005 -que entró en vigor el 22 de septiembre de 2007-, por la decisión de la Superintendencia Financiera de Colombia consistente en la confirmación de la orden de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, como desarrollo de la liquidación forzosa de AFC Investment Solutions S.L., mediante la Resolución No. 0079 de 2016.

En el laudo arbitral, el Tribunal decidió i) declarar admisible y procedente la excepción propuesta por Colombia -bajo la Regla 41(5) de las Reglas del CIADI-, ii) determinar que la reclamación de AFC Investment Solutions S.L. fue extemporánea, pues se presentó por fuera de los 3 años establecidos en el APPRI, y iii) ordenarle a la demandante a pagar al Estado colombiano la suma de US$146.102,93 por concepto de costos, aplicando intereses moratorios en caso de dilación en el pago.

Estos son algunos de los interrogantes resueltos por el Tribunal integrado por los árbitros Sabina Sacco, Dyalá Jiménez Figueres y Bernardo Sepúlveda Amor (Presidente).

1. ¿Qué acto interrumpe el plazo de 3 años para demandar?

El Tribunal consideró que el plazo trienal se interrumpe con la presentación de una reclamación arbitral, más no -simplemente- con ponerle en conocimiento a la otra parte -en este asunto al Estado colombiano- la existencia de una diferencia o controversia.

Puntualmente, en el laudo  se determinó que “el término estipulado por el Artículo 10(5) del APPRI se refiere a la presentación de una reclamación de arbitraje, es decir, con la activación del proceso arbitral, cuestión que no debe confundirse con la notificación de una controversia, lo cual está regulado por el Artículo 10(2) del APPRI. La notificación de controversia no interrumpe el plazo de tres años impuesto por el Artículo 10(5) del APPRI y la interpretación de la Demandante dejaría sin efecto el apartado (5) de dicho artículo.”

Adicionalmente, sobre este punto, se evidencia la aplicación del principio de seguridad jurídica por parte del Tribunal, pues de forma expresa concluyó que “el plazo señalado en el Artículo 10(5) del APPRI corresponde al sometimiento de la reclamación a arbitraje, y no a la notificación de la controversia al Estado, según lo argumenta la Demandante. En el sistema CIADI, la presentación o sometimiento de una reclamación a arbitraje se efectúa mediante la presentación de una solicitud de arbitraje conforme al Artículo 36 del Convenio del CIADI. Una interpretación diferente no solo dejaría sin sentido y sin efecto el apartado (5) del Artículo 10, como se mencionó anteriormente, sino que traería como consecuencia que Colombia y España quedarían sujetos, sin restricciones en el tiempo, a demandas de arbitraje entre el inversionista y el Estado”.

2. ¿Los términos “controversia” y reclamación” son sinónimos?

Este interrogante se resolvió de forma negativa por el Tribunal, quien señaló que la Corte Permanente de Justicia definió -en primer lugar- la “controversia” como las diferencias sobre puntos de derecho, de hecho, o el conflicto de tesis legales o intereses entre personas, -en segundo lugar- “reclamación” como un equivalente a demanda, y definiendo esta última como “el acto en virtud del cual el inversionista no sólo expresa que existe una controversia y que, en su opinión, el APPRI ha sido violado, sino que activamente demanda, dependiendo de las circunstancias, que el tribunal competente resuelva la controversia y le otorgue la reparación que el inversionista exige”.

En el caso en concreto, el laudo precisó que no pueden confundirse los términos “controversia” y “reclamación”, pues, si bien es cierto que el artículo 10 del Tratado se refiere a “someter” la controversia a decisión arbitral, eso no significa que los dos conceptos en cuestión sean sinónimos. Puntualmente, el Tribunal señaló que “[u]na controversia es una situación de hecho; indica la existencia de una diferencia de opiniones. La reclamación, en cambio, es el vehículo procesal mediante el cual un inversionista pide que se declare que sus derechos han sido violados y que le corresponde una determinada compensación u otra forma de reparación. Someter una controversia a arbitraje necesariamente requiere que se presente una reclamación. La reclamación es consecuencia de una controversia, y el paso necesario para que dicha controversia sea dirimida por un tribunal”.

3. ¿En el caso en concreto, AFC Investment Solutions S.L. cumplió con el plazo trienal establecido en el Tratado para demandar al Estado colombiano?

Este interrogante se respondió de forma negativa por el Tribunal, quien determinó en el laudo arbitral que la demanda arbitral se presentó el 21 de abril de 2020 -como la misma demandante misma reconoció-, cuando el plazo ya se había vencido.

En el asunto bajo exámen, el Tribunal precisó que la notificación de que existe una controversia, no interrumpe el término de prescripción, puntualmente, en el laudo se resalta que “queda claro que una notificación de controversia basada en el Artículo 10(2) del Tratado no interrumpe el término trienal estipulado por el Artículo 10(5) del APPRI. Para que esa interrupción se produzca, es preciso presentar oportunamente, dentro del plazo trienal, una reclamación de arbitraje”.

Sobre el asunto en cuestión, en el laudo se concluye que el “Demandante debía haber notificar [sic] a Colombia su intención de “someter una reclamación a arbitraje” antes del 29 de octubre de 2018. Sin embargo, AFC notificó a la Demandada su intención de someter la reclamación a arbitraje con base en el Artículo 10(4) del APPRI el 24 de julio de 2019”.

4. ¿El Tratado de Inversión exige que se comunique al inversionista cuando se ha materializado la prescripción u operado la caducidad de la acción?

No, a juicio del Tribunal, el APPRI no impone obligación al respecto al Estado en relación con el inversionista. En este sentido, precisó la Corporación que “[e]l Artículo 10 del APPRI no impone obligación alguna para que Colombia comunique al inversionista que ha ocurrido la prescripción o que tenga el deber de notificar formalmente al inversionista que ha caducado su derecho a presentar una reclamación de arbitraje”.

5. ¿El Tratado de Inversión o algún principio de derecho internacional establecen la posibilidad de que el Estado renuncie a la prescripción?

Este cuestionamiento fue resuelto de forma negativa en el laudo, teniendo en cuenta que el término que se establece en el APPRI es determinante, de manera que, cuando se cumpla, el derecho de reclamación en cabeza del inversionista perece. Puntualmente, el laudo señala que “[e]l APPRI no establece la posibilidad de que el Estado receptor renuncie a la prescripción, ni tampoco invocó AFC ninguna regla o principio de derecho internacional que le permita hacerlo, a pesar de haber sido invitado por el Tribunal a hacerlo.286 Según sus propios términos, el plazo establecido en el APPRI es fatal, y una vez cumplido, fenece el derecho del inversionista a reclamar”.

6. ¿En virtud de la teoría del estoppel, Colombia está impedida de invocar el plazo trienal de que trata el Tratado para presentar demanda arbitral?

A juicio del Tribunal, este interrogante debe responderse de forma negativa, pues Colombia no está impedida para alegar que la demanda arbitral debía presentarse en el término trienal previsto en el APPRI.

A juicio del inversionista demandante, Colombia no podía alegar la prescripción de los 3 años de la que trata el APPRI, pues -mediante su conducta- el Estado demandado generó en la demandante una convicción según la cual, si no se lograba un arreglo amistoso, la controversia sería dirimida por un tribunal arbitral ante el CIADI, en otras palabras, en virtud de la teoría de los actos propios o del estoppel, -según la demandante- Colombia no podía alegar que había prescripción, conforme a los 3 años previstos en el Tratado para formular la demanda.

Sobre el asunto concreto el Tribunal puntualizó de forma clara que “no se cumplen las condiciones requeridas para dar un sustento medianamente sólido a la aplicación del estoppel en el presente caso. En efecto, ninguna de las comunicaciones aducidas por la Demandante, contribuyen a establecer que Colombia se comprometió, o indujo a AFC a la creencia de que compartía la posición de la Demandante en su interpretación del Artículo 10 del APPRI”.

Adicionalmente, sobre el comportamiento del Estado demandado, el Tribunal concluyó que no eran de recibo los argumentos de la demandante, pues “Colombia no efectuó declaración alguna, ni se comportó en forma tal que pudiese ser interpretado como una representación o conducta “clara e inequívoca” por parte de Colombia que haya inducido a AFC a suponer fundadamente que Colombia estaba dispuesta a aceptar que no se aplicaría el plazo de la prescripción establecido en el Tratado. En efecto, es obvio que dichas comunicaciones son principalmente acuses de recibo y una invitación a celebrar consultas en el marco del APPRI. Por toda esta serie de elementos no existe base de sustentación que permita concluir que Colombia renunció tácitamente a la prescripción o que la buena fe le impide invocarla”.