Boletín Virtual
4 de septiembre de 2018
Posibles repercusiones de la Directiva Presidencial No. 04 de 2018 en los requisitos de existencia y de validez del pacto arbitral
El 18 de mayo de 2018 se expidió la Directiva Presidencial No. 04 relativa a “Políticas en Materia Arbitral”. Entre otras disposiciones la Directiva No. 04 de 2018 establece lineamientos para la suscripción de pactos arbitrales por entidades públicas, derogando de manera expresa lo señalado al respecto mediante la Directiva Presidencial No. 03 de 23 de diciembre de 2015.
El 18 de mayo de 2018 se expidió la Directiva Presidencial No. 04 relativa a “Políticas en Materia Arbitral”. Entre otras disposiciones la Directiva No. 04 de 2018 establece lineamientos para la suscripción de pactos arbitrales por entidades públicas, derogando de manera expresa lo señalado al respecto mediante la Directiva Presidencial No. 03 de 23 de diciembre de 2015.
La Directiva No. 4 de 2018 preceptúa en su numeral primero que la suscripción de pactos arbitrales de alcance nacional debe responder a una decisión de gerencia pública explícita, lo que conllevará una evaluación previa a la celebración del mismo de acudir a arbitraje y no a la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior implica que cada vez que una entidad pública celebre un compromiso o cláusula compromisoria, deberá contar con un concepto previo de los jefes de oficina jurídica y los directores de la entidad tendrán documentar, dentro de los antecedentes contractuales, las razones que justifican la celebración del pacto arbitral. Es de resaltarse que la actual Directiva clarificó la duda existente en la Directiva expedida en el año 2015, la cual no circunscribía este requisito a los pactos arbitrales de alcance nacional, lo que conllevaba a preguntarse si el mismo aplicaría también a aquellos de alcance internacional.
Por otro lado, con respecto a la suscripción de pactos arbitrales de carácter internacional, dispone la Directiva que será necesario contar con el concepto favorable del Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE).
En ese orden de ideas, cabe cuestionarnos ¿Se establecen a través de la Directiva No. 4 de 2018 requisitos adicionales para la existencia y validez del contrato de arbitraje en los casos en los que una de las partes es una entidad pública? De ser afirmativa la respuesta a este interrogante, el tribunal arbitral así deberá declararlo, de lo contrario el laudo arbitral podría ser anulado.
En primera medida, es preciso poner de presente que para que el contrato de arbitraje exista y sea válido[1] debe cumplir con los requisitos consagrados en los artículos 4 y siguientes -para el pacto arbitral de alcance nacional- y 69 -respecto del acuerdo de arbitraje con alcance internacional- la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional). En efecto, no pueden entenderse como requisitos de existencia o de validez del pacto arbitral aquellos que la legislación vigente no ha impuesto[2].
Por lo anterior, las exigencias de la mencionada Directiva no pueden considerarse como requisitos de existencia o validez del pacto arbitral, de lo contrario, se estaría desbordando la potestad reglamentaria otorgada al presidente por el artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de la ley, toda vez que aquella se encuentra subordinada a esta, no pudiendo ir más allá de las disposiciones contenidas en la ley[3].
Bibliografía
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional [Ley 1563 de 2012]. DO: 48.489.
Cárdenas Mejía, J., “El acuerdo de arbitraje en el arbitraje internacional”, Estatuto Arbitral Colombiano, Legis, 2012, pp. 255-302.
Corte Constitucional, Sentencia C-512 de 1997, M.P. Jorge Arango.
Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Exp. 36760, C.P. Hernán Andrade.
*Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia.
[1] Cárdenas Mejía, J., “El acuerdo de arbitraje en el arbitraje internacional”, Estatuto Arbitral Colombiano, Legis, 2012, pp. 255-302.
[2] Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-512 de 1997, M.P. Jorge Arango; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Exp. 36760, C.P. Hernán Andrade.
